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Cons. Stato Sez. V, Sent., 21-04-2009, n. 2399 - Illegittimità della clausola del bando pubblico che preveda l'automatica esclusione del partecipante che sia già parte in un contezioso con la Amministrazione Pubblica appaltante.

Cons. Stato Sez. V, Sent., 21-04-2009, n. 2399

REPUBBLICA ITALIANA.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.2966/2008, proposto dal Comune di Reggio Calabria, rappresentato e difeso dall'Avvocato Mario De Tommasi ed elettivamente domiciliato presso Alfredo e Giuseppe Placidi in Roma, via della Cosseria n.2;

CONTRO

Soc. P. s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avv.to Maria Caterina Inzillo ed elettivamente domiciliata in Roma, via P. Leonardi Cattolica 3 nello studio dell'Avv.to Alessandro Ciufolini;

per la riforma

della sentenza del TAR della Calabria, sede di Reggio Calabria, n.1277/07;

Visto l'appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della soc. P.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Alla udienza del 16 dicembre 2008 relatore il Cons. Roberto Capuzzi, uditi per le parti gli avv.ti Noternicola per delega di De Tommasi e Inzillo;

 

 

Svolgimento del processo

Espone l'Ente locale appellante quanto segue.

La soc. P., odierna appellata aveva impugnato innanzi al TAR Calabria, sede di Reggio Calabria, l'avviso pubblico con il quale il Comune aveva reso noto di voler procedere all'assegnazione di spazi pubblicitari su aree private da utilizzare come affissione diretta secondo quanto previsto dal Piano Generale Impianti Pubblicitari del Comune di Reggio Calabria.

In particolare la società P. lamentava che l'art.7 di detto avviso, tra le cause di esclusione dalla partecipazione alla procedura, prevedeva una situazione di contenzioso con l'Amministrazione comunale alla data di presentazione delle istanze; inoltre l'art.5 dell'avviso, tra le modalità di assegnazione degli spazi pubblicitari, prevedeva che si sarebbe tenuto conto del solo criterio dell'ordine cronologico di arrivo delle istanze prescrivendo la necessità di una sede operativa nell'ambito del Comune di Reggio Calabria.

L'Amministrazione odierna appellante si era costituita nel giudizio di primo grado insistendo per il rigetto del medesimo.

Con sentenza in epigrafe il TAR Calabria, sede di Reggio Calabria ha accolto il ricorso ritenendo fondato il primo motivo dedotto ed assorbendo gli altri.

Il Comune di Reggio Calabria propone appello avverso la medesima sentenza e sostiene la erroneità delle argomentazioni del giudice di primo grado nonché la mancanza di fondamento delle censure dedotte dalla soc. P. nel ricorso introduttivo del giudizio e dal TAR dichiarate assorbite.

Si è costituita la società P. eccependo profili di inammissbilità del ricorso in appello e nel merito la infondatezza dello stesso.

La causa è stata trattenuta in decisione all'udienza del 16 dic. 2008.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge il primo motivo di appello dedotto dal Comune di Reggio Calabria e respinge altresì i motivi secondo e terzo dedotti in primo grado dalla soc. P. e dal TAR ritenuti assorbiti.

Compensa spese ed onorari del giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 16 dicembre 2008, con l'intervento dei Sigg.ri:

Domenico La Medica Presidente

Nicola Russo Consigliere

Gabriele Carlotti Consigliere

Adolfo Metro Consigliere

Roberto Capuzzi Consigliere rel. Est.

 

 

Motivi della decisione

1.La Sezione deve farsi carico preliminarmente delle eccezioni di inammissibilità dell'appello sostenute dalla società P..

f.1....... ? Questa ha sostenuto in primo luogo che il Comune appellante non avrebbe formulato specificamente i motivi che sorreggono la impugnazione non confutando le ragioni giustificative della sentenza, contrapponendo ad esse altre ragioni idonee a condurre ad una soluzione opposta.

1.2.La eccezione non merita accoglimento.

1.3.La lettura del ricorso in appello evidenzia che l'Ente locale, al fine di suffragare la legittimità dell'inserimento nel bando di gara della clausola di esclusione per esistenza di un precedente contenzioso, contrappone le proprie argomentazioni a quelle sostenute dal TAR assumendo, sia pure indirettamente, la erroneità della sentenza.

Al riguardo soccorre recente giurisprudenza della Sezione secondo cui, ove i motivi di appello siano rivolti chiaramente contro le argomentazioni del primo giudice, va escluso che pur in mancanza di conclusioni precise, possa ravvisarsi acquiescenza alla reiezione della domanda dovendosi ravvisare la riproposizione della domanda negli stessi termini iniziali ed altrettanto vale nella ipotesi opposta in cui il convenuto soccombente si dolga del mancato accoglimento delle eccezioni e difese proposte in primo grado allo scopo di paralizzare l'avversa domanda (Cons. Stato, V 14 ottobre 2008 n.4971).

1.4.Infondata è anche la seconda eccezione di inammissibilità sollevata dalla società appellata secondo cui il Comune appellante avrebbe omesso di censurare la sentenza del TAR nella parte in cui la stessa ha affermato che la clausola relativa alla sussistenza di un contenzioso con la stazione appaltante non è prevista tra le cause di esclusione dalla gara elencate tassativamente nell'articolo 75 del D.P.R. n.554/99, sostituito dall'art.2 del D.P.R. 30.8.2000 n.412 ed oggi trasfuso nell'art.38 del d.lgs 12.4.2006 n.163, con l'effetto che in parte qua la sentenza non potrebbe essere riformata con conseguente difetto di interesse alla decisione.

Al riguardo, contrariamente a quanto sostenuto dalla appellata, vale osservare che l'appellante si è occupato espressamente dell'articolo 75 del d.p.r. n.554/99 al fine di contestarne l'interpretazione fornitane dal TAR Reggio Calabria a pag.5 e ss. Dell'atto di appello.

2. Con il primo motivo l'appellante si duole delle conclusioni cui è pervenuto il TAR secondo le quali non sarebbe legittimo prevedere in un avviso pubblico una clausola d'esclusione dalla partecipazione alla procedura concorsuale per la esistenza di un contenzioso in atto con la stazione appaltante.

2.1.Il motivo di appello non merita accoglimento e la sentenza in parte qua deve essere confermata.

2.2.Come esattamente rilevato dal primo giudice la discrezionalità dell'Amministrazione in sede di predisposizione dei requisiti di ammissione delle imprese alle gare d'appalto, per quanto ampia è pur sempre limitata da riferimenti logici e giuridici che derivano dalla garanzia di rispetto di principi fondamentali quali quelli della più ampia partecipazione e del buon andamento dell'azione amministrativa (Consiglio di Stato, sez. V, 1° ottobre 2003, n. 5684).

2.3. Su tali premesse la clausola dell'avviso a mezzo del quale l'Amministrazione ha previsto l'esclusione dell'impresa che versi in una situazione di contenzioso con la Stazione appaltante si configura come introduttiva di una condizione generale preclusiva per l'accesso alla gara, non prevista dall'art. 75 del D.P.R. n.554/1999, nel testo introdotto dall'art. 2 del D.P.R. n.412/2000, che elenca le diverse ipotesi impeditive della partecipazione.

Trattandosi di prescrizioni inspirate a ragioni di ordine e sicurezza pubblica, incidenti sulla sfera di capacità dell'imprenditore ad acquisire la qualità di affidatario di lavori pubblici, l'introduzione di ulteriori limiti oltre quelli stabiliti dal diritto comunitario (DIR. CE n. 92/50 e relativo recepimento) resta riservato al Legislatore nazionale, così che i casi previsti dalla disposizione in esame hanno carattere tassativo e non possono essere integrati "ad libitum" dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, VI, 19.7.2007 n. 4060; Cons. Stato, VI, 5.6.2003, n. 3124).

2.4. Sotto altro profilo deve aggiungersi che la clausola dell'avviso si pone in contrasto con l'art.24 Cost., che riconosce la piena tutela in giudizio dei diritti ed interessi (Cons. Stato, VI, 19.7.2007, n.4060 cit.), e con l'art. 41 Cost. relativo ai diritti di iniziativa e economica e di libertà di impresa.

Seguendo la prospettazione del Comune appellante un'impresa che abbia già avuto per ipotesi un rapporto di committenza con l'Ente e che, ad esempio, vanti pretese economiche verso il medesimo dovrebbe accettare la quantificazione del dovuto da parte dell'appaltatore ed astenersi da ogni iniziativa giudiziaria per il recupero del credito per non incorrere nella preclusione della partecipazione a future gare (Cons. Stato, VI, 19.7.2007, n.4060 cit.),.

Sennonché, la semplice esistenza di un contenzioso in atto, non è affatto indice della inaffidabilità dell'impresa, potendosi la lite chiudersi a favore della stessa, per cui la clausola in contestazione non è finalizzata alla selezione qualitativa dei partecipanti non avendo alcuna proiezione sul terreno dell'efficacia dell'azione amministrativa, ma piuttosto essendo rivelatrice di una univoca finalità di penalizzazione.

2.4. In conclusione il motivo di appello deve essere respinto.


3. La Sezione è chiamata a questo punto ad esaminare gli altri due motivi avanzati dalla società ricorrente in primo grado ed assorbiti dal TAR, ma per i quali il Comune appellante insiste per la loro infondatezza: il primo relativo alla previsione di cui al punto 5 dell'avviso, relativo ad un criterio prettamente cronologico per la assegnazione degli spazi pubblicitari; il secondo riguardante la prescrizione dell'avviso che obbliga la impresa partecipante a dotarsi di propri locali aziendali nel territorio del Comune.

4.Entrambi i motivi dedotti in primo grado dalla Publiemme devono essere respinti.

4.1. Quanto al motivo che investe il criterio dell'ordine cronologico delle domande occorre richiamare l'oggetto specifico dell'avviso di cui si controverte, relativo alla possibilità di installare impianti pubblicitari su suolo privato.

Il Comune si è limitato a stabilire ex ante i metri quadrati disponibili relativi alla pubblicità su suolo privato stabilendo il tetto massimo di superficie quadrata destinata alla pubblicità su suolo privato.

La procedura seguita, pertanto, non involge valutazioni comparative tipiche di una normale gara di appalto, ma si limita alla possibilità di suddividere tra tutti i concorrenti i metri quadrati disponibili mentre i criteri tecnici relativi alle tipologie degli impianti sono definiti a monte dal Piano e dalle NTA.

Accertato quindi il rispetto dei criteri tecnici predefiniti, non avrebbe avuto senso, da parte della amministrazione, stabilire altri canoni comparativi per l'attribuzione delle superfici su suolo privato.

Con l'effetto che il criterio cronologico utilizzato non appare irragionevole dando priorità all'esame delle domande delle imprese che si sono attivate per prime.

5.Il terzo motivo assorbito dal primo giudice investe la legittimità della previsione dell'avviso che fa obbligo alla impresa di disporre di una sede operativa nel proprio territorio.

5.1.Il motivo dedotto da P. in primo grado è infondato.

5.2.In disparte il profilo di discrezionalità della amministrazione nella previsione di un'obbligo di uno specifico locale nel territorio comunale al fine di garantire un migliore svolgimento del servizio, occorre anche considerare che l'art. 115 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (r.d. 18 giugno 1931 n.773) dispone che non possono aprirsi o condursi agenzie di affari senza licenza del Questore. La normativa è integrata dall'art. 205 del regolamento di pubblica sicurezza, a tenore del quale "Sotto la denominazione di "agenzie pubbliche o uffici pubblici di affari" usata dall'articolo 115 della legge, si comprendono le imprese, comunque organizzate, che si offrono come intermediarie nell'assunzione o trattazione di affari altrui, prestando la propria opera a chiunque ne faccia richiesta. Ricadono sotto il disposto del citato articolo i commissionari, i mandatari, i piazzisti, i sensali, i ricercatori di merci, di clienti o di affari per esercizi od agenzie autorizzati; le agenzie per abbonamenti ai giornali; le agenzie teatrali; le agenzie di viaggi, di pubblici incanti; gli uffici di pubblicità, e simili".

Come rilevato da consolidata giurisprudenza l'elemento essenziale e caratteristico dell' "agenzia di affari", ai fini della normativa in discorso, è la funzione d'intermediazione fra due soggetti rientrando nel concetto di "agenzia di affari", così inteso, anche le "agenzie di pubblicità", cioè quelle che svolgono una funzione d'intermediazione fra i committenti ed il soggetto che diffonde i messaggi pubblicitari.

Orbene, ai sensi dell'art.115 di cui sopra, la licenza vale esclusivamente per i locali in essa indicati e non puo" estendersi tout court a tutto il territorio nazionale dovendosi escludere l'efficacia ultraprovinciale della licenza in questione (Cons. Stato, Sez. IV, 30 ottobre 2000 n.5795).

Quanto all'evoluzione dell'ordinamento seguita all'introduzione dei principi di diritto comunitario, in specie relativi alla libera circolazione dei servizi, richiamati da P., deve sottolinearsi che la nozione di mercato interno unico non implica necessariamente l'abrogazione di istituti giuridici preordinati alla regolamentazione delle attività economiche.

La giurisprudenza di questo Consiglio al cui insegnamento non si ha motivo di discostarsi ha rilevato che le restrizioni alla libera circolazione anche dei servizi possono essere giustificate da motivi di pubblica sicurezza, purché non si prospettino come misure di sostanziale compressione della libertà di iniziativa economica ai sensi dell'art. 30 del Trattato UE (Cons. Stato, VI, 24 maggio 2006 n.3097).

6. In conclusione il primo motivo di appello del Comune di Reggio Calabria deve essere respinto, in accoglimento, peraltro, delle doglianze mosse dal medesimo Comune, devono essere respinti i motivi secondo e terzo dedotti in primo grado da P..

7. Spese ed onorari del giudizio, in relazione a tale esito, possono essere integralmente compensati tra le parti.

 

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge il primo motivo di appello dedotto dal Comune di Reggio Calabria e respinge altresì i motivi secondo e terzo dedotti in primo grado dalla soc. P. e dal TAR ritenuti assorbiti.

Compensa spese ed onorari del giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 16 dicembre 2008, con l'intervento dei Sigg.ri:

Domenico La Medica Presidente

Nicola Russo Consigliere

Gabriele Carlotti Consigliere

Adolfo Metro Consigliere

Roberto Capuzzi Consigliere rel. Est.

Cons. St. sez. IV sent. n. 4433 -15 Lug. 2009 Processo amministrativo. Possibilità di proporre domanda di risarcimento del danno con la proposizione di motivi aggiunti

Consiglio Stato  sez. IV sent. n. 4433 del 15 luglio 2009

 

                      

 

 

REPUBBLICA ITALIANA                        

                     IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                    

Il Consiglio di Stato in sede  giurisdizionale  (Sezione  Quarta)  ha

pronunciato la seguente                                             

                              DECISIONE                             

Sul ricorso r.g. n. 1419 del 2006 proposto in appello dal  Comune  di

Torre del Greco, in persona  del  l.r.p.t.,  rappresentato  e  difeso

dall'avv. Matteo Aurilia, con il quale domicilia  in  Roma  alla  via

Tuscolana n. 194 presso il cavaliere Franco Avino,                  

                               contro                               

Società  Costruzioni  Immobiliari  srl,  in  persona  del   l.r.p.t.,

rappresentata e difesa dagli  avvocati  Raffaele  Montefusco,  Felice

Scotto e Ferdinando Scotto, con i quali domicilia in  Roma  alla  via

Marianna Dionigi n. 57 presso l'avv. Claudia  De  Curtis,  appellante

incidentale,                                                        

                         per l'annullamento                         

della sentenza n. 15894 depositata in data 3  ottobre  2005  con  cui

previa  riunione  sono  stati  accolti  i  ricorsi    proposti    per

l'annullamento  del  diniego  (atto  del  29.11.1994)  di  cambio  di

destinazione di uso senza  opere  edili  dell'immobile  di  proprietà

della ricorrente da residenza a uffici, del  diniego  ulteriore  (del

3.11.1995 del  Commissario  Prefettizio),  nonché  con  cui  è  stata

accolta pur se solo ai  limitati  sensi  di  cui  in  motivazione  la

domanda risarcitoria conseguenziale.                                

Visto il ricorso con i relativi allegati;                            

Visto l'atto di costituzione  in  giudizio  della  società  appellata

nonché l'appello incidentale proposto;                              

Viste le memorie prodotte dalle parti  a  sostegno  delle  rispettive

difese;                                                              

Relatore alla udienza pubblica del  16  giugno  2009  il  Consigliere

Sergio De Felice;                                                   

Uditi gli avvocati Montefusco e Laudadio su delega dell'avv. Scotto;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;            

FATTO

FATTO

La Società Costruzioni Immobiliari srl, proprietaria di immobile sito nel Comune di Torre del Greco alla via Bassano n. 2, ricadente nel piano di recupero ex art. 28 L. 219 del 1981 che consente l'insediamento di attività terziarie e in zona B3 del PRG che autorizza la costruzione di impianti di interesse zonale e generale, facendo presente di aver stipulato preliminare di locazione con l'INPS per tale immobile, chiedeva in data 9.9.1993 al Comune di Torre del Greco il cambio di destinazione di uso senza opere dell'immobile ad uffici.

Il Comune con nota del 29.11.1994 rigettava tale richiesta sulla base di una asserita incompatibilità con le previsioni di piano e tale primo diniego veniva impugnato dalla società dinanzi al TAR Campania deducendo i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili, evidenziando in particolare che in zona B3 erano ammessi attrezzature e impianti di interesse zonale e generale, all'interno dei quali rientrava il cambio di destinazione di uso richiesto.

Alla camera di consiglio del 22 febbraio 1995 veniva accolta la richiesta cautelare, sul ragionamento che il chiesto cambio di destinazione di uso non comportava alcun intervento edilizio in zona in cui erano ammesse le attrezzature di interesse zonale e generale.

Con nota successiva del 3.11.1995 il Commissario Prefettizio, richiamando parere in tal senso della Commissione edilizia, confermava il diniego.

Su ulteriore istanza di riesame presentata dalla società proprietaria nei confronti del parere della Commissione costituita ex art. 14 L. 219 del 1981, il Sindaco, con atto del 19.12.1995, recepiva il parere negativo della Commissione e reiterava il diniego.

Anche avverso tali ulteriori atti lesivi veniva proposto altro ricorso dinanzi al TAR Campania, deducendo, oltre alle precedenti doglianze, altresì la violazione dell'ordinanza cautelare di accoglimento disposta dal medesimo TAR Campania e chiedendo ulteriore tutela cautelare, che veniva concessa con ordinanza del 7 febbraio 1996, motivata sul fatto che l'ulteriore diniego era una mera reiterazione del precedente provvedimento, già sospeso nella sua efficacia dalla precedente ordinanza.

Con motivi aggiunti al ricorso n. 1184 del 1995 notificati in data 29.1.2003 e 1.2.2003 la società ricorrente deduceva: che aveva stipulato preliminare di locazione con l'INPS nel quale si stabiliva che la stipula del definitivo era subordinata al rilascio del cambio di destinazione di uso da parte del Comune di Torre del Greco e il canone di locazione annuo era di lire 158.040.000; che il direttore regionale dell'INPS aveva invitato con nota del 14.12.1994 la società proprietaria a produrre entro il termine massimo di sessanta giorni il provvedimento relativo al cambio di destinazione di uso dell'immobile, ritenendo, in caso contrario, risolto di diritto il preliminare di locazione; che il Comune aveva confermato il suo diniego nonostante una doppia tutela cautelare di accoglimento in senso contrario; che solo in data 27.7.1999 il Comune rilasciava la concessione n. 45 per il cambio di destinazione d'uso dell'immobile da civile abitazione a uffici pubblici (per caserma della Guardia di Finanza), ma che il precedente contratto già si era risolto con l'INPS in data 12.2.1995. Pertanto, la società agiva per il risarcimento del danno derivante dalla illegittimità degli impugnati dinieghi del cambio di destinazione di uso.

Il giudice di primo grado accoglieva la domanda di annullamento, ritenendo illegittimo il cambio di destinazione di uso, perché l'attività che avrebbe svolto l'INPS rientrava tra le consentite attività terziarie e respingendo la motivazione del Comune, il quale riteneva che la destinazione residenziale doveva essere mantenuta almeno in parte del fabbricato, in caso di realizzazione di uffici amministrativi.

Il giudice di primo grado accoglieva in buona parte la domanda risarcitoria, ritenendo sussistente il fatto illecito, costituito dal diniego illegittimo, e ritenendo sussistente la colpa, perché il diniego veniva reiterato nonostante le ordinanze cautelari di accoglimento e nonostante il parere favorevole dell'avvocatura municipale, e perché la successiva concessione del cambio dimostrava la mancanza di cause ostative e quindi la spettanza del bene.

La domanda risarcitoria veniva accolta facendo richiamo ai criteri determinati dal giudice per la liquidazione dei danni ai sensi dell'art. 35 D.Lgs. 80 del 1998; il primo giudice indicava tra tali criteri - in senso sfavorevole alla società ricorrente - quello della compensatio lucri cum damno, in quanto si doveva tenere conto del fatto che essa non aveva eseguito la sua controprestazione per l'INPS e non potendosi quindi condannare al corrispondente dell'intero ammontare dei canoni non percepiti.

Avverso tale sentenza propone appello il Comune di Torre del Greco.

Secondo l'appello il ricorso era privo di interesse in quanto il primo diniego (risalente all'anno 1994) era in realtà indirizzato all'INPS; si sostiene che da un preliminare di locazione non derivano effetti diversi da quelli di un contratto definitivo; il rilascio successivo del cambio di destinazione di uso avrebbe dovuto comportare la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione; gli uffici dell'INPS non rientravano tra le attività terziarie (alberghiera, commerciale, direzionale) consentite dalle previsioni di piano; si deduce la inammissibilità della domanda risarcitoria proposta con motivi aggiunti; dopo un generico richiamo ai principi di buona amministrazione e imparzialità (pagine 15 e seguenti dell'atto di appello) si deduce la mancanza di spettanza del provvedimento favorevole di cambio di uso.

La Società Costruzioni Immobiliari srl si è costituita con memoria nella quale deduce la infondatezza dell'appello chiedendone il rigetto; propone appello incidentale nei confronti del capo di sentenza che ha accolto solo parzialmente la domanda risarcitoria, che ha fatto riferimento al principio della compensazione del lucro con il danno, facendo presente che la ordinaria diligenza di cui all'articolo 1227, secondo comma, del codice civile non richiedeva che la società dimostrasse di essersi attivata per dimostrare altre forme di sfruttamento economico.

Alla udienza pubblica del 16 giugno 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

DIRITTO

1. Con un primo motivo di appello si lamenta la erroneità della sentenza in quanto il provvedimento iniziale (il primo diniego, risalente al 29.11.1994) era una nota indirizzata solo all'INPS, sicché essa non poteva essere considerata lesiva.

Il motivo è infondato, sia per la ragione che tale atto, per il suo tenore negativo poteva essere impugnato altresì dal suo naturale destinatario, e cioè dalla società proprietaria, sia perché ad esso è succeduto altro diniego (del 3.11.1995), certamente indirizzato anche alla società proprietaria, che aveva richiesto il cambio di destinazione di uso.

2. Con altro motivo di appello si sostiene che da un preliminare di locazione non derivano effetti diversi da quelli di un contratto preliminare.

Il motivo è infondato, in quanto il primo giudice, correttamente, ha fatto riferimento agli effetti patrimoniali sfavorevoli derivanti dalla risoluzione di diritto del contratto (preliminare) di locazione, indicando i criteri per la liquidazione del danno; non vi è dubbio che in relazione alla fattispecie concreta, gli effetti obbligatori derivanti dal contratto preliminare (che comportava l'obbligo di conclusione del contratto definitivo di locazione), dal punto di vista patrimoniale (danno emergente e lucro cessante), non si discostano da quelli che sarebbero stati gli spostamenti patrimoniali conseguenti alla conclusione del contratto definitivo di locazione.

3. Con altro motivo di appello il Comune sostiene che il rilascio successivo del cambio di destinazione di uso (quello dell'anno 1999 per consentire la locazione alla Guardia di Finanza per uso caserma) avrebbe dovuto comportare la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione.

L'assunto è infondato, essendo pacifica la sussistenza dell'interesse, sia perché l'atto successivo non è certo da ritenersi satisfattorio anche per il passato e sia - la considerazione è assorbente - perché il successivo provvedimento favorevole non ha reso inutile la decisione giurisdizionale, proprio al fine di svolgere la domanda risarcitoria consequenziale al primo diniego.

4. Con altro motivo di appello si sostiene che gli uffici dell'INPS non rientravano tra le attività terziarie (alberghiera, commerciale, direzionale) consentite dalle previsioni di piano e si contesta la spettanza certa del provvedimento favorevole.

I motivi sono infondati in quanto, come già osservato dal primo giudice, il fatto che successivamente, a distanza di alcuni anni (dal 1994-1995 al 1999) a situazione invariata, per altro ufficio pubblico sia stato rilasciato il cambio di destinazione di uso, comprova sia la mancanza di previsioni di piano ostative, e quindi la compatibilità della richiesta con tali previsioni, sia la spettanza fin dall'origine del provvedimento favorevole (da emanarsi allora e non ora), sia la colpa evidente dell'Amministrazione, aggravata dal porsi deliberatamente in contrasto con due ordinanze cautelari di accoglimento del giudice amministrativo e con il parere della avvocatura municipale.

In materia di risarcimento del danno di interessi legittimi (pretensivi) è configurabile l'elemento soggettivo della colpa, allorché la pubblica amministrazione non abbia tenuto conto del parere favorevole al richiedente espresso dal proprio ufficio legale, oppure quando abbia reiterato con identica motivazione altro provvedimento di diniego già in precedenza cautelarmente sospeso dal giudice amministrativo.

5. Con altro motivo di appello si deduce la inammissibilità della domanda risarcitoria perché proposta con motivi aggiunti.

Il motivo è del tutto infondato, essendo consolidata giurisprudenza che la proposizione di domanda risarcitoria, costituendo sviluppo della domanda originaria, può essere ricondotta allo schema dei motivi aggiunti e proposta in tale forma (ex plurimis, Consiglio Stato, Ad. Plen. 30 luglio 2007, n. 9; Consiglio Stato, IV, 23 maggio 2001, n. 2850).

6. La Società Costruzioni Immobiliari srl propone appello incidentale nei confronti del capo di sentenza che ha accolto solo parzialmente la domanda risarcitoria, che ha fatto riferimento al principio della compensazione del lucro con il danno; si deduce la erroneità della sentenza, in quanto la ordinaria diligenza di cui all'articolo 1227, secondo comma codice civile, non richiedeva che la società dimostrasse di essersi attivata per dimostrare altre forme di sfruttamento economico.

L'assunto è infondato.

Il richiamato secondo comma dell'art. 1227 c.c. prevede che il risarcimento del danno non sia dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando la ordinaria diligenza. Il primo giudice, nel fare riferimento alla circostanza che il promettente locatore non ha dovuto effettuare la prestazione a suo carico, a causa della risoluzione del contratto, ha inteso fare riferimento all'effettivo spostamento patrimoniale causato dal fatto illecito (articolo 1223 richiamato dall'art. 2056 c.c.), restaurando la situazione patrimoniale antecedente all'illecito (rectius, quella che si sarebbe verificata in assenza del fatto illecito generatore di danno), tenendo conto sia degli svantaggi (canoni mancati) che dei vantaggi (continuazione del godimento, possibilità di locarlo ad altri in assenza di prove sul punto).

Pertanto, tra i criteri determinativi della liquidazione del danno da offrire ai sensi dell'articolo 35 Decreto Legislativo 80 del 1998, deve tenersi conto - come parametro di riferimento - dei canoni che sarebbero stati corrisposti, dell'eventuale utile che sarebbe maturato, ma anche delle possibilità di godimento, utilizzo o disponibilità che sono rimaste in capo alla proprietaria per il tempo del contratto non concluso e non eseguito a causa della illiceità del comportamento del terzo (nella specie, la pubblica amministrazione comunale di Torre del Greco).

7. Per le considerazioni sopra svolte, vanno respinti sia l'appello principale che l'appello incidentale.

Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così provvede:

rigetta sia l'appello principale che l'appello incidentale, confermando la impugnata sentenza. Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 16 giugno 2009, con l'intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi Presidente f.f.

Antonino Anastasi Consigliere

Salvatore Cacace Consigliere

Sergio De Felice Consigliere, est.

Sandro Aureli Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 15 LUG. 2009.

Oggetto e Limiti del Ricorso per Cassazione avverso le decisionei della Corte dei Conti Sezione Giurisdizionale D'Appello - Sentenza Cass. Civ., Sez. Un., 3 dicembre 2008, n. 28653

Sentenza Cass. Civ., Sez. Un., 3 dicembre 2008, n. 28653

 

Fatto

1. E' impugnata ai sensi dell'art. 362 c.p.c., comma 1, la sentenza con la quale la Corte dei conti - Sezione giurisdizionale di appello per la Regione siciliana (d'ora innanzi, la Sezione di appello) riformando la sentenza del Giudice Unico delle pensioni, ha accolto il ricorso di I.F., ex dipendente della Regione siciliana, diretto ad ottenere la perequazione automatica della pensione, in base a quanto stabilito dalla L.R. Sicilia 7 marzo 1997, n. 6, art. 36.

 2. La Sezione di appello, per quanto rileva in questa sede, ha ritenuto di non esser vincolata dalla sentenza con la quale le Sezioni Riunite della Corte dei conti, decidendo su una questione di massima ad esse deferita dal giudice di primo grado, avevano stabilito che la normativa regionale invocata dal ricorrente dovesse essere integrata con quella contenuta nella L. 27 dicembre 1997, n. 449, art. 59.
3. La Sezione di appello, inoltre, dando atto che, su iniziativa del Procuratore generale presso la Corte dei conti, le Sezioni Riunite avevano fissato l'udienza per una nuova decisione di massima sulla questione, richiedendo alla Sezione il fascicolo processuale, ha ritenuto di non dover aderire alla richiesta ed ha definito il giudizio disattendendo il principio di diritto già enunciato dalle Sezioni Riunite.
4. Nella motivazione, per ciò che interessa, la Sezione d'appello ha escluso la possibilità di applicare l'art. 374 c.p.c., comma 3, e di rimettere ancora una volta la questione alle Sezioni Riunite, osservando che ritenere vincolante la decisione della questione di massima non solo per il giudice di primo grado che ne aveva fatto richiesta ma anche per il giudice d'appello determinerebbe una grave alterazione del sistema delle impugnazioni, risultandone sostanzialmente svuotata di significato la funzione del giudice d'appello, posto nell'alternativa fra l'adeguarsi all'orientamento delle Sezioni Riunite o il rimettere ad esse nuovamente la questione.
5. Le Sezioni Riunite, rilevata la mancanza del fascicolo processuale e la intervenuta decisione della causa, hanno dichiarato l'improcedibilità del giudizio.
6. La cassazione della sentenza è chiesta con ricorso per un motivo, illustrato da memoria, nella quale, fra l'altro, si chiede che questa Corte estenda il contraddittorio alla Corte dei conti ai sensi dell'art. 107 c.p.c.. L'intimato resiste con controricorso.

Diritto

7. La richiesta, formulata dalla parte ricorrente nella memoria, non può essere accolta poichè - anche a prescindere dalla difficoltà di attribuire alla Corte dei conti la titolarità di un rapporto giuridico connesso con quello controverso - ciò significherebbe introdurre nel giudizio di cassazione parti diverse rispetto al giudizio nel quale è stata resa la sentenza impugnata.
8. L'unico motivo di ricorso denunzia il difetto assoluto di giurisdizione, e il carattere abnorme della sentenza.
Si sostiene, anzitutto, che la Sezione d'appello, intervenendo nuovamente su una questione definitivamente decisa dalle Sezioni Riunite, avrebbe pronunziato su controversia ormai estranea al suo potere giurisdizionale, limitato solo all'applicazione al caso di specie del principio di diritto già fissato.
Si sostiene, inoltre, che, l'iniziativa del Procuratore Generale presso la Corte dei conti, aveva definitivamente sottratto alla Sezione d'appello il potere giurisdizionale sulla parte del giudizio oggetto della nuova rimessione, potendo essa solo applicare al caso di specie il principio di diritto che sarebbe stato affermato dalle Sezioni Riunite. Quindi, ignorando deliberatamente la richiesta di trasmissione del fascicolo di causa e decidendo anche sulla questione di diritto, la Sezione d'appello avrebbe pronunziato in totale carenza di potere giurisdizionale.
Il motivo si conclude con il seguente quesito di diritto: "dica codesta Suprema Corte se, ai sensi del D.L. n. 453 del 1993, art. 1, comma 7, sia abnorme e comunque emessa in assenza di potere giurisdizionale la sentenza con cui una sezione giurisdizionale di appello della Corte dei conti, decida un appello di un giudizio pensionistico, pronunciandosi su una questione di massima già definita nel corso del primo grado dalle Sezioni Riunite nell'esercizio della loro funzione nomofilattica, in senso difforme da tale statuizione, e inoltre non tenendo conto del fatto che anche nel giudizio di appello il Procuratore Generale presso la Corte dei conti abbia richiesto che la medesima questione di massima venga rimessa alle Sezioni Riunite della Corte dei conti, la cui segreteria, oltretutto, prima dell'udienza di discussione, abbia inoltrato alla Sezione Giurisdizionale di appello la richiesta di trasmissione del fascicolo per la statuizione sulla questione di diritto".
9. Il ricorso è inammissibile.
9.1. La giurisprudenza di queste Sezioni Unite è costante nel ritenere che, nel sistema vigente, il ricorso per cassazione contro le decisioni della Corte dei conti non è incondizionato, potendo essere sperimentato soltanto per motivi inerenti alla giurisdizione ma non per violazione di norme di diritto o per violazione delle norme che regolano il processo davanti al giudice contabile o che ne disciplinano i poteri (Sez. Un. 17014/2003). In altri termini, il sindacato delle Sezioni Unite della Corte di cassazione sulle decisioni della Corte dei conti in sede giurisdizionale è circoscritto al controllo dei limiti esterni della giurisdizione di detto giudice, e, in concreto, all'accertamento di vizi che attengano all'essenza della funzione giurisdizionale e non al modo del suo esercizio, talchè rientrano nei limiti interni della giurisdizione, estranei al sindacato consentito, eventuali errori "in iudicando" o "in procedendo" (v. Sez. Un. 4956/2005; 12726/2005; nello stesso senso, fra le molte, Sez. Un. 22887/2004; 1378/2006; 15900/2006).
9.2. Il D.L. 15 novembre 1993, n. 453, art. 1, comma 7, (Disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti) convertito, con modificazioni, dalla L. 14 gennaio 1994, n. 19, art. 1, comma 1, dispone, per quanto interessa, che: "Le sezioni riunite della Corte dei conti decidono sui conflitti di competenza e sulle questioni di massima deferite dalle sezioni giurisdizionali centrali o regionali, ovvero a richiesta del procuratore generale".
9.3. Secondo la parte ricorrente poichè questa disposizione attribuisce esplicitamente alle Sezioni Riunite il compito di decidere la questione di massima e non di esprimere su di essa un parere in astratto, il giudice di appello è vincolato a tale decisione anche se emessa su iniziativa del giudice di primo grado, e deve soltanto fare applicazione del principio di diritto alla fattispecie sottoposta al suo esame. Inoltre, una volta che il Procuratore Generale presso la Corte dei conti abbia nuovamente deferito la questione alle Sezioni Riunite, il giudice di appello deve trasmettere il fascicolo processuale che gli sia stato richiesto e sospendere il processo in attesa della nuova decisione.
9.4. Sostenere che il giudice di appello è vincolato alla decisione già assunta sulla questione di massima equivale ad affermare che la regola di giudizio cui egli deve attenersi è somministrata dalla legge nel significato attribuitole dalle Sezioni Riunite. Il giudice di appello quindi non perde affatto idi potestas judicandi ma deve esercitarla valutando la fattispecie sottoposta al suo esame secondo il criterio giuridico così fissato. Perciò l'eventuale inosservanza del principio di diritto espresso dalle Sezioni Riunite configura una violazione delle regole processuali che disciplinano i rapporti fra due organi della stessa giurisdizione, e si colloca interamente all'interno di questa.
Del resto - con riguardo a fattispecie simili a quella in esame - non potrebbe seriamente mettersi in dubbio che, pur facendo un uso scorretto dei suoi poteri, non superi i limiti esterni della propria giurisdizione il giudice di rinvio che disattenda il principio di diritto stabilito nella sentenza di annullamento (art. 384 c.p.c.) o il giudice del lavoro che non si uniformi all'interpretazione del contratto collettivo fornitagli da questa Corte a norma del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 64, o dell'art. 420 bis c.p.c., o la sezione di questa Corte che, non condividendo il principio di diritto enunciato dalle Sezioni unite, decida il ricorso anzichè rimetterne a queste la decisione con ordinanza motivata (art. 374 c.p.c., comma 3).
9.5. Considerazioni analoghe devono esser fatte riguardo alla richiesta del Procuratore generale di nuova rimessione alle Sezioni Riunite, cui - come nella specie - abbia fatto seguito la fissazione dell'udienza da parte di queste ultime.
Si tratta, infatti, di verificare quali conseguenze ne derivino sul processo pendente dinanzi al giudice di appello, e, in particolare, di accertare se operi o no il disposto dell'art. 295 c.p.c., e se, inoltre, il detto giudice, richiestone dalle Sezioni Riunite, sia tenuto a trasmettere ad esse il fascicolo processuale. Anche in tal caso, la risposta a questi interrogativi va quindi ricercata nelle norme sul processo dinanzi al giudice contabile, la eventuale violazione delle quali non determina, come messo in luce dalla giurisprudenza (in particolare, sull'insindacabilità del potere di sospendere il giudizio a norma dell'art. 295 c.p.c., v. Sez. Un. 22887/2004 cit.) alcun superamento dei limiti esterni della giurisdizione della Corte dei conti.
9.6. Il ricorso va quindi dichiarato inammissibile in quanto: "Il sindacato delle Sezioni Unite della Corte di cassazione sulle decisioni della Corte dei conti in sede giurisdizionale non si estende alla violazione della legge processuale, che attiene al modo di esercizio e non ai limiti esterni della giurisdizione, e non può, quindi, avere ad oggetto censure relative all'inosservanza, da parte di una sezione giurisdizionale di appello della Corte dei conti, del principio di diritto formulato dalle Sezioni Riunite della stessa Corte nel decidere la questione di massima loro deferita dal giudice di primo grado, ovvero concernenti la mancata sospensione del giudizio di appello in attesa della nuova decisione sulla questione di massima, richiesta dal Procuratore generale della stessa Corte, e la mancata trasmissione del fascicolo processuale alle Sezioni Riunite in vista di tale decisione".
10. Dichiarato inammissibile il ricorso, questa Corte ritiene tuttavia che la questione presenti uno specifico profilo di particolare importanza, e che quindi, a norma dell'art. 363 c.p.c., comma 3, così come novellato dal D.Lgs. n. 40 del 2006, vada pronunziato d'ufficio il principio di diritto sul punto, nell'interesse della legge.
11. Il D.L. 15 novembre 1993, n. 453, art. 1, comma 7, sopra richiamato, nel disporre che "Le sezioni Riunite della Corte dei conti decidono ... sulle questioni di massima deferite dalle sezioni giurisdizionali centrali o regionali, ovvero a richiesta del Procuratore generale" attribuisce a quest'ultimo il potere di provocare una pronunzia delle Sezioni Riunite, senza condizionarne l'esercizio ad alcuna previa decisione del giudice dinanzi al quale pende la causa.
La giurisprudenza del giudice contabile, con particolare riferimento al giudizio pensionistico, quale quello in esame, ha avuto modo di puntualizzare che, in coerenza ai principi sistematici in base ai quali nel giudizio pensionistico trovano composizione insieme a quelli privati interessi generali dell'ordinamento ad un equilibrato adeguamento dei sistemi previdenziali, il Procuratore generale può e deve intervenire anche attraverso la proposizione di una questione di massima allorchè rilevi un interesse generale che, ove non ben individuato o trascurato, rimarrebbe privo di tutela non essendo necessario al riguardo il previo consenso delle parti (Corte dei conti Sez. Riunite 24 settembre 1998, n. 219).
Lo stesso giudice contabile ha precisato, d'altra parte, che poichè la soluzione di questioni di massima non deve avere carattere astratto ma deve concernere, in un rapporto di pregiudizialità e connessione, l'ambito di cognizione di giudizi pendenti nei quali la decisione delle Sezioni Riunite sia destinata a produrre direttamente effetto, la pronuncia del giudice rimettente intervenuta nelle more della decisione sulla questione di massima deferita rende improcedibile il relativo giudizio per sopravvenuta carenza di interesse, non potendo là pronuncia medesima avere più effetto di giudicato sul punto controverso (Corte dei conti Sez. Riunite, 8 novembre 2007, n. 9; v. anche Id. 18 gennaio 1999, n. 2).
Alla luce di tale quadro normativo e giurisprudenziale la decisione della Sezione d'appello di non trasmettere il fascicolo processuale alle Sezioni Riunite e di decidere la controversia ha avuto dunque l'effetto di impedire definitivamente sia al Procuratore generale presso la Corte dei conti che alle Sezioni Riunite della stessa Corte l'esercizio di un potere loro assegnato dalla legge processuale. La decisione della Sezione d'appello che ha determinato tali conseguenze è tuttavia priva di fondamento giuridico.
Infatti, diversamente da quanto ritenuto dalla sentenza impugnata - che, nella sostanza, ha formulato un giudizio di ammissibilità del ricorso del Procuratore generale, sottolineando come in materia pensionistica la Procura possa agire solo nell'interesse della legge - la valutazione dei presupposti per la proposizione da parte del Procuratore generale della questione di massima e la stessa esatta qualificazione giuridica dell'iniziativa assunta, in mancanza di diversa previsione di legge, non poteva spettare che alle stesse Sezioni Riunite, cui la questione era stata nuovamente deferita.
Inoltre, per il carattere non meramente consultivo ma di decisione vincolante nel giudizio in corso (ancorchè con un ruolo di indicazione ermeneutica a valenza generale) proprio delle pronunce in sede di risoluzione di questione di massima (v. Corte dei conti Sez. Riunite 17 novembre 1999 n. 25) l'instaurazione del giudizio dinanzi alle Sezioni Riunite, ove non si voglia vanificarne la funzione, comporta che a tale organo sia attribuito il potere di decidere la questione di massima, previa verifica della sua ammissibilità e dunque anche della sua rilevanza (v. Corte dei conti Sez. Riunite 25/1999 cit.) prima della decisione da parte del giudice dinanzi al quale pende la controversia che ha dato origine alla rimessione.
12. Può quindi essere enunciato a norma dell'art. 363 c.p.c., nell'interesse della legge, il seguente principio di diritto:
"Qualora il Procuratore generale presso la Corte dei conti richieda alle Sezioni Riunite della stessa Corte la soluzione di una questione di massima, il giudice della causa in relazione alla quale la questione è sollevata non può rifiutare la trasmissione del fascicolo processuale alle Sezioni Riunite che gliene abbiano fatto richiesta e non può decidere senza attendere la pronunzia di detto organo".
13. La natura della questione rende opportuno compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso.
A norma dell'art. 363 c.p.c., comma 3, pronuncia nell'interesse della legge il principio di diritto di cui in motivazione. Compensa le spese del giudizio.


Così deciso in Roma, il 7 ottobre 2008.
Depositato in Cancelleria il 3 dicembre 2008
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