Cons. St. sez. IV sent. n. 4433 -15 Lug. 2009 Processo amministrativo. Possibilità di proporre domanda di risarcimento del danno con la proposizione di motivi aggiunti

 

 

Consiglio Stato  sez. IV sent. n. 4433 del 15 luglio 2009

 

                      

 

 

REPUBBLICA ITALIANA                        

                     IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                    

Il Consiglio di Stato in sede  giurisdizionale  (Sezione  Quarta)  ha

pronunciato la seguente                                             

                              DECISIONE                             

Sul ricorso r.g. n. 1419 del 2006 proposto in appello dal  Comune  di

Torre del Greco, in persona  del  l.r.p.t.,  rappresentato  e  difeso

dall'avv. Matteo Aurilia, con il quale domicilia  in  Roma  alla  via

Tuscolana n. 194 presso il cavaliere Franco Avino,                  

                               contro                               

Società  Costruzioni  Immobiliari  srl,  in  persona  del   l.r.p.t.,

rappresentata e difesa dagli  avvocati  Raffaele  Montefusco,  Felice

Scotto e Ferdinando Scotto, con i quali domicilia in  Roma  alla  via

Marianna Dionigi n. 57 presso l'avv. Claudia  De  Curtis,  appellante

incidentale,                                                        

                         per l'annullamento                         

della sentenza n. 15894 depositata in data 3  ottobre  2005  con  cui

previa  riunione  sono  stati  accolti  i  ricorsi    proposti    per

l'annullamento  del  diniego  (atto  del  29.11.1994)  di  cambio  di

destinazione di uso senza  opere  edili  dell'immobile  di  proprietà

della ricorrente da residenza a uffici, del  diniego  ulteriore  (del

3.11.1995 del  Commissario  Prefettizio),  nonché  con  cui  è  stata

accolta pur se solo ai  limitati  sensi  di  cui  in  motivazione  la

domanda risarcitoria conseguenziale.                                

Visto il ricorso con i relativi allegati;                            

Visto l'atto di costituzione  in  giudizio  della  società  appellata

nonché l'appello incidentale proposto;                              

Viste le memorie prodotte dalle parti  a  sostegno  delle  rispettive

difese;                                                              

Relatore alla udienza pubblica del  16  giugno  2009  il  Consigliere

Sergio De Felice;                                                   

Uditi gli avvocati Montefusco e Laudadio su delega dell'avv. Scotto;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;            

FATTO

FATTO

La Società Costruzioni Immobiliari srl, proprietaria di immobile sito nel Comune di Torre del Greco alla via Bassano n. 2, ricadente nel piano di recupero ex art. 28 L. 219 del 1981 che consente l'insediamento di attività terziarie e in zona B3 del PRG che autorizza la costruzione di impianti di interesse zonale e generale, facendo presente di aver stipulato preliminare di locazione con l'INPS per tale immobile, chiedeva in data 9.9.1993 al Comune di Torre del Greco il cambio di destinazione di uso senza opere dell'immobile ad uffici.

Il Comune con nota del 29.11.1994 rigettava tale richiesta sulla base di una asserita incompatibilità con le previsioni di piano e tale primo diniego veniva impugnato dalla società dinanzi al TAR Campania deducendo i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili, evidenziando in particolare che in zona B3 erano ammessi attrezzature e impianti di interesse zonale e generale, all'interno dei quali rientrava il cambio di destinazione di uso richiesto.

Alla camera di consiglio del 22 febbraio 1995 veniva accolta la richiesta cautelare, sul ragionamento che il chiesto cambio di destinazione di uso non comportava alcun intervento edilizio in zona in cui erano ammesse le attrezzature di interesse zonale e generale.

Con nota successiva del 3.11.1995 il Commissario Prefettizio, richiamando parere in tal senso della Commissione edilizia, confermava il diniego.

Su ulteriore istanza di riesame presentata dalla società proprietaria nei confronti del parere della Commissione costituita ex art. 14 L. 219 del 1981, il Sindaco, con atto del 19.12.1995, recepiva il parere negativo della Commissione e reiterava il diniego.

Anche avverso tali ulteriori atti lesivi veniva proposto altro ricorso dinanzi al TAR Campania, deducendo, oltre alle precedenti doglianze, altresì la violazione dell'ordinanza cautelare di accoglimento disposta dal medesimo TAR Campania e chiedendo ulteriore tutela cautelare, che veniva concessa con ordinanza del 7 febbraio 1996, motivata sul fatto che l'ulteriore diniego era una mera reiterazione del precedente provvedimento, già sospeso nella sua efficacia dalla precedente ordinanza.

Con motivi aggiunti al ricorso n. 1184 del 1995 notificati in data 29.1.2003 e 1.2.2003 la società ricorrente deduceva: che aveva stipulato preliminare di locazione con l'INPS nel quale si stabiliva che la stipula del definitivo era subordinata al rilascio del cambio di destinazione di uso da parte del Comune di Torre del Greco e il canone di locazione annuo era di lire 158.040.000; che il direttore regionale dell'INPS aveva invitato con nota del 14.12.1994 la società proprietaria a produrre entro il termine massimo di sessanta giorni il provvedimento relativo al cambio di destinazione di uso dell'immobile, ritenendo, in caso contrario, risolto di diritto il preliminare di locazione; che il Comune aveva confermato il suo diniego nonostante una doppia tutela cautelare di accoglimento in senso contrario; che solo in data 27.7.1999 il Comune rilasciava la concessione n. 45 per il cambio di destinazione d'uso dell'immobile da civile abitazione a uffici pubblici (per caserma della Guardia di Finanza), ma che il precedente contratto già si era risolto con l'INPS in data 12.2.1995. Pertanto, la società agiva per il risarcimento del danno derivante dalla illegittimità degli impugnati dinieghi del cambio di destinazione di uso.

Il giudice di primo grado accoglieva la domanda di annullamento, ritenendo illegittimo il cambio di destinazione di uso, perché l'attività che avrebbe svolto l'INPS rientrava tra le consentite attività terziarie e respingendo la motivazione del Comune, il quale riteneva che la destinazione residenziale doveva essere mantenuta almeno in parte del fabbricato, in caso di realizzazione di uffici amministrativi.

Il giudice di primo grado accoglieva in buona parte la domanda risarcitoria, ritenendo sussistente il fatto illecito, costituito dal diniego illegittimo, e ritenendo sussistente la colpa, perché il diniego veniva reiterato nonostante le ordinanze cautelari di accoglimento e nonostante il parere favorevole dell'avvocatura municipale, e perché la successiva concessione del cambio dimostrava la mancanza di cause ostative e quindi la spettanza del bene.

La domanda risarcitoria veniva accolta facendo richiamo ai criteri determinati dal giudice per la liquidazione dei danni ai sensi dell'art. 35 D.Lgs. 80 del 1998; il primo giudice indicava tra tali criteri - in senso sfavorevole alla società ricorrente - quello della compensatio lucri cum damno, in quanto si doveva tenere conto del fatto che essa non aveva eseguito la sua controprestazione per l'INPS e non potendosi quindi condannare al corrispondente dell'intero ammontare dei canoni non percepiti.

Avverso tale sentenza propone appello il Comune di Torre del Greco.

Secondo l'appello il ricorso era privo di interesse in quanto il primo diniego (risalente all'anno 1994) era in realtà indirizzato all'INPS; si sostiene che da un preliminare di locazione non derivano effetti diversi da quelli di un contratto definitivo; il rilascio successivo del cambio di destinazione di uso avrebbe dovuto comportare la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione; gli uffici dell'INPS non rientravano tra le attività terziarie (alberghiera, commerciale, direzionale) consentite dalle previsioni di piano; si deduce la inammissibilità della domanda risarcitoria proposta con motivi aggiunti; dopo un generico richiamo ai principi di buona amministrazione e imparzialità (pagine 15 e seguenti dell'atto di appello) si deduce la mancanza di spettanza del provvedimento favorevole di cambio di uso.

La Società Costruzioni Immobiliari srl si è costituita con memoria nella quale deduce la infondatezza dell'appello chiedendone il rigetto; propone appello incidentale nei confronti del capo di sentenza che ha accolto solo parzialmente la domanda risarcitoria, che ha fatto riferimento al principio della compensazione del lucro con il danno, facendo presente che la ordinaria diligenza di cui all'articolo 1227, secondo comma, del codice civile non richiedeva che la società dimostrasse di essersi attivata per dimostrare altre forme di sfruttamento economico.

Alla udienza pubblica del 16 giugno 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

DIRITTO

1. Con un primo motivo di appello si lamenta la erroneità della sentenza in quanto il provvedimento iniziale (il primo diniego, risalente al 29.11.1994) era una nota indirizzata solo all'INPS, sicché essa non poteva essere considerata lesiva.

Il motivo è infondato, sia per la ragione che tale atto, per il suo tenore negativo poteva essere impugnato altresì dal suo naturale destinatario, e cioè dalla società proprietaria, sia perché ad esso è succeduto altro diniego (del 3.11.1995), certamente indirizzato anche alla società proprietaria, che aveva richiesto il cambio di destinazione di uso.

2. Con altro motivo di appello si sostiene che da un preliminare di locazione non derivano effetti diversi da quelli di un contratto preliminare.

Il motivo è infondato, in quanto il primo giudice, correttamente, ha fatto riferimento agli effetti patrimoniali sfavorevoli derivanti dalla risoluzione di diritto del contratto (preliminare) di locazione, indicando i criteri per la liquidazione del danno; non vi è dubbio che in relazione alla fattispecie concreta, gli effetti obbligatori derivanti dal contratto preliminare (che comportava l'obbligo di conclusione del contratto definitivo di locazione), dal punto di vista patrimoniale (danno emergente e lucro cessante), non si discostano da quelli che sarebbero stati gli spostamenti patrimoniali conseguenti alla conclusione del contratto definitivo di locazione.

3. Con altro motivo di appello il Comune sostiene che il rilascio successivo del cambio di destinazione di uso (quello dell'anno 1999 per consentire la locazione alla Guardia di Finanza per uso caserma) avrebbe dovuto comportare la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione.

L'assunto è infondato, essendo pacifica la sussistenza dell'interesse, sia perché l'atto successivo non è certo da ritenersi satisfattorio anche per il passato e sia - la considerazione è assorbente - perché il successivo provvedimento favorevole non ha reso inutile la decisione giurisdizionale, proprio al fine di svolgere la domanda risarcitoria consequenziale al primo diniego.

4. Con altro motivo di appello si sostiene che gli uffici dell'INPS non rientravano tra le attività terziarie (alberghiera, commerciale, direzionale) consentite dalle previsioni di piano e si contesta la spettanza certa del provvedimento favorevole.

I motivi sono infondati in quanto, come già osservato dal primo giudice, il fatto che successivamente, a distanza di alcuni anni (dal 1994-1995 al 1999) a situazione invariata, per altro ufficio pubblico sia stato rilasciato il cambio di destinazione di uso, comprova sia la mancanza di previsioni di piano ostative, e quindi la compatibilità della richiesta con tali previsioni, sia la spettanza fin dall'origine del provvedimento favorevole (da emanarsi allora e non ora), sia la colpa evidente dell'Amministrazione, aggravata dal porsi deliberatamente in contrasto con due ordinanze cautelari di accoglimento del giudice amministrativo e con il parere della avvocatura municipale.

In materia di risarcimento del danno di interessi legittimi (pretensivi) è configurabile l'elemento soggettivo della colpa, allorché la pubblica amministrazione non abbia tenuto conto del parere favorevole al richiedente espresso dal proprio ufficio legale, oppure quando abbia reiterato con identica motivazione altro provvedimento di diniego già in precedenza cautelarmente sospeso dal giudice amministrativo.

5. Con altro motivo di appello si deduce la inammissibilità della domanda risarcitoria perché proposta con motivi aggiunti.

Il motivo è del tutto infondato, essendo consolidata giurisprudenza che la proposizione di domanda risarcitoria, costituendo sviluppo della domanda originaria, può essere ricondotta allo schema dei motivi aggiunti e proposta in tale forma (ex plurimis, Consiglio Stato, Ad. Plen. 30 luglio 2007, n. 9; Consiglio Stato, IV, 23 maggio 2001, n. 2850).

6. La Società Costruzioni Immobiliari srl propone appello incidentale nei confronti del capo di sentenza che ha accolto solo parzialmente la domanda risarcitoria, che ha fatto riferimento al principio della compensazione del lucro con il danno; si deduce la erroneità della sentenza, in quanto la ordinaria diligenza di cui all'articolo 1227, secondo comma codice civile, non richiedeva che la società dimostrasse di essersi attivata per dimostrare altre forme di sfruttamento economico.

L'assunto è infondato.

Il richiamato secondo comma dell'art. 1227 c.c. prevede che il risarcimento del danno non sia dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando la ordinaria diligenza. Il primo giudice, nel fare riferimento alla circostanza che il promettente locatore non ha dovuto effettuare la prestazione a suo carico, a causa della risoluzione del contratto, ha inteso fare riferimento all'effettivo spostamento patrimoniale causato dal fatto illecito (articolo 1223 richiamato dall'art. 2056 c.c.), restaurando la situazione patrimoniale antecedente all'illecito (rectius, quella che si sarebbe verificata in assenza del fatto illecito generatore di danno), tenendo conto sia degli svantaggi (canoni mancati) che dei vantaggi (continuazione del godimento, possibilità di locarlo ad altri in assenza di prove sul punto).

Pertanto, tra i criteri determinativi della liquidazione del danno da offrire ai sensi dell'articolo 35 Decreto Legislativo 80 del 1998, deve tenersi conto - come parametro di riferimento - dei canoni che sarebbero stati corrisposti, dell'eventuale utile che sarebbe maturato, ma anche delle possibilità di godimento, utilizzo o disponibilità che sono rimaste in capo alla proprietaria per il tempo del contratto non concluso e non eseguito a causa della illiceità del comportamento del terzo (nella specie, la pubblica amministrazione comunale di Torre del Greco).

7. Per le considerazioni sopra svolte, vanno respinti sia l'appello principale che l'appello incidentale.

Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così provvede:

rigetta sia l'appello principale che l'appello incidentale, confermando la impugnata sentenza. Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 16 giugno 2009, con l'intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi Presidente f.f.

Antonino Anastasi Consigliere

Salvatore Cacace Consigliere

Sergio De Felice Consigliere, est.

Sandro Aureli Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 15 LUG. 2009.