Cass. Civ. sez 3 sent. n. 25156 - 14 ott. 2008. Azione indebito arricchimento nei confronti della Pubblica Amministrazione. Condizione imprescindibile:riconoscimento esplicito e inequivocabile dell'utilità della prestazione. Irrilevanza del mero utilizzo

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IN NOME DEL POPOLO ITALIANO


LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VARRONE Michele - Presidente

Dott. FILADORO Camillo - rel. Consigliere

Dott. FEDERICO Giovanni - Consigliere

Dott. VIVALDI Roberta - Consigliere

Dott. SPIRITO Angelo - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

REGIONE BASILICATA, in persona del legale rappresentante, il Presidente della Giunta Regionale, B.F., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA NIZZA 56, presso L'UFFICIO DI RAPPRESENTANZA DELLA REGIONE BASILICATA, rappresentata e difesa dagli avvocati VIGGIANI MIRELLA, DI GIACOMO VALERIO; giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

L.G., elettivamente domiciliato in ROMA, CORSO XXI APRILE 61, presso lo studio dell'avvocato SORBELLO SALVATORE, rappresentato e difeso dall'avvocato LOPES ETTORE giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

e contro

COM RIONERO IN VULTURE;

- intimato -

avverso la sentenza n. 395/2004 del TRIBUNALE di MELFI, emessa il 10/08/04, depositata il 07/09/2004; RG. 871/2002;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/09/2008 dal Consigliere Dott. FILADORO CAMILLO;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. IANNELLI DOMENICO, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
 

Svolgimento del processo
Con sentenza 10 agosto - 7 settembre 2004 il Tribunale di Melfi rigettava l'appello proposto dalla Regione Basilicata avverso la decisione del Giudice di pace di Rionero n. 29 del 2001, che aveva condannato la Regione Basilicata ed il Comune di Rionero in Vulture a corrispondere, in solido tra loro, a titolo di indebito arricchimento, al Geom. L.G. la somma di L. 2.699.000, per l'attività svolta dal professionista nell'ambito di un incarico professionale (conferitogli dallo stesso Comune) per l'accertamento della entità dei danni subiti da privati a seguito del sisma del 5 maggio 1990.

Avverso tale decisione la Regione Basilicata ha proposto ricorso per cassazione sorretto da un unico motivo.

Resiste il L. con controricorso.

Il Comune di Rionero nel Vulture non ha svolto difese in questa sede.
 
Motivi della decisione
Deve innanzi tutto essere rigettata l'eccezione di inammissibilità del ricorso proposta dal L..

Il resistente, sotto un primo profilo, deduce la inammissibilità del ricorso, osservando che la sentenza impugnata si basa su diverse ragioni, non tutte specificamente censurate dalla ricorrente Regione.

La censura è inammissibile.

I principi enunciati dal controricorrente sono perfettamente in linea con il consolidato insegnamento di questa Corte.

Secondo tale indirizzo, nel caso in cui venga impugnata con ricorso per cassazione una sentenza (o un capo di questa) che si fondi su più ragioni, tutte autonomamente idonee a sorreggerla, è necessario, per giungere alla cassazione della pronuncia, non solo che ciascuna di esse abbia formato oggetto di specifica censura, ma anche che il ricorso abbia esito positivo nella sua interezza con l'accoglimento di tutte le censure, affinchè si realizzi lo scopo proprio di tale mezzo di impugnazione, il quale deve mirare alla cassazione della sentenza, "in toto" o nel suo singolo capo, per tutte le ragioni che autonomamente l'una o l'altro sorreggano.

Ne consegue che è sufficiente che anche una sola delle dette ragioni non abbia formato oggetto di censura, ovvero, pur essendo stata impugnata, sia respinta, perchè il ricorso o il motivo di impugnazione avverso il singolo capo di essa, debba essere respinto nella sua interezza, divenendo inammissibili, per difetto di interesse, le censure avverso le altre ragioni poste a base della sentenza o del capo impugnato (Cass. 8 agosto 2005 n. 16602).

Tuttavia, nel caso di specie, il controricorrente non indica espressamente quale sarebbe la autonoma "ratio decidendi" non impugnata dalla ricorrente Regione.

Ne deriva l'inammissibilità della censura.

Sotto un diverso profilo, si deduce nel controricorso la mancata, specifica, indicazione dei documenti depositati dalla ricorrente unitamente al ricorso per cassazione.

Il ricorso per cassazione, osserva il controricorrente, contiene soltanto copie di sentenze non attinenti alla materia del giudizio oltre al fascicolo di parte dei gradi di merito.

Tutto questo non poteva ritenersi sufficiente, poichè i documenti già depositati nelle fasi di merito devono, secondo il resistente, essere integralmente ridepositati anche in sede di legittimità, con la indicazione del foliario, ed essere espressamente riprodotti nel contesto del ricorso, a pena di inammissibilità.

Tra l'altro, la censura oggetto dell'unico motivo di ricorso non conteneva neppure la precisa indicazione dei singoli motivi e delle singole censure, con la identificazione del principio di diritto che si riteneva violato e degli articoli di legge relativi e distinti a ciascuna questione applicabile, non consentendo in tal modo a questa Corte di potere esercitare la propria funzione.

Anche queste censure sono prive di fondamento.

La sentenza impugnata è stata depositata in data 10 agosto 2004.

Non sono applicabili, quindi, "ratione temporis" le nuove norme dettate dal D.Lgs. n. 40 del 2006.

Stabilisce l'art. 366, comma 1, n. 4, (con disposizione del tutto nuova introdotta dal decreto n. 40 del 2006 ed applicabile pertanto solo ai ricorsi contro le sentenze e le pronunce pubblicate a decorrere dal 2 marzo 2006) che il ricorso deve contenere, a pena di inammissibilità, la specifica indicazione degli atti processuali, dei documenti e dei contratti o accordi collettivi di lavoro.

In realtà, prima ancora della recente riforma, la giurisprudenza della Cassazione era già consolidata nell'affermare l'esistenza di un onere della parte di riprodurre nel ricorso il contenuto del documento il cui omesso esame fosse censurato, in applicazione del principio della autosufficienza del ricorso.

Non si richiedeva, tuttavia, secondo la disciplina previgente, una seconda produzione di tutti i documenti già prodotti nelle fasi di merito. E per il vero, tale onere, non è neppure prescritto ora dalle nuove disposizioni.

Secondo l'indirizzo giurisprudenziale più rigoroso (Cass. n. 12239 del 2007), con riferimento al regime processuale anteriore al D.Lgs. n. 40 del 2006, ad integrare il requisito della cosiddetta autosufficienza del motivo di ricorso per cassazione - concernente, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 5, (ma la stessa cosa dicasi quando la valutazione doveva essere fatta ai fini dello scrutinio di un vizio ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 3, o di un vizio integrante error in procedendo ai sensi dei nn. 1, 2 e 4 di detta norma), la valutazione da parte del Giudice di merito di prove documentali - è necessario che tale contenuto sia riprodotto nel ricorso, e che risulti indicata la sede processuale del giudizio di merito in cui tale produzione è avvenuta e la sede in cui nel fascicolo d'ufficio o in quelli di parte, rispettivamente acquisito e prodotto in sede di giudizio di legittimità, essa è rinvenibile.

L'esigenza di tale doppia indicazione, in funzione dell'autosufficienza, si giustifica, al lume della previsione del vecchio art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, che sanzionava (come, del resto, ora il nuovo) con l'improcedibilità la mancata produzione dei documenti fondanti il ricorso, producibili (in quanto prodotti nelle fasi di merito) ai sensi dell'art. 372 c.p.c., comma 1.

In base a tali principi, applicabili al caso di specie, deve dunque escludersi che la Regione ricorrente sia incorsa nella dedotta inammissibilità per non avere provveduto a depositare nuovamente i documenti già prodotti innanzi al Giudice di pace ed al Tribunale, essendo stati richiamati, nel ricorso per cassazione, i contenuti dei documenti sui quali il ricorso si fonda e la collocazione degli stessi.

Da ultimo, il L. deduce un sostanziale difetto di interesse della Regione Basilicata alla impugnazione della sentenza di appello del Tribunale di Melfi.

Infatti, poichè il Comune - condannato in solido con la Regione - aveva prestato implicita acquiescenza alla sentenza di appello che condannava i due enti in solido al pagamento della somma riconosciuta al professionista, non avendo provveduto peraltro alla propria difesa in grado di appello, era venuta "a mancare quella situazione subiettiva ed oggettiva costituita da un interesse ad agire onde ottenere giudizialmente di necessità la tutela di un diritto, o quanto meno, la rimozione di uno stato di giuridica incertezza, in quanto la sentenza impugnata del Tribunale era già venuta, per ciò stesso, ad acquistare forza di giudicato nei confronti del Comune, il che poteva ben appagare lo stesso diritto come specificamente azionato in alternativa dal tecnico, con determinata prospettazione.

L'acquiescenza alla sentenza, preclusiva dell'impugnazione ai sensi dell'art. 329 c.p.c., consiste nell'accettazione della sentenza, ovverosia nella manifestazione da parte del soccombente della volontà di non impugnare, la quale può avvenire sia in forma espressa che tacita: in quest'ultimo caso, l'acquiescenza può ritenersi sussistente soltanto quando l'interessato abbia posto in essere atti da quali sia possibile desumere, in maniera precisa ed univoca, il proposito di non contrastare gli effetti giuridici della pronuncia, e cioè gli atti stessi siano assolutamente incompatibili con la volontà di avvalersi dell'impugnazione. (Cass. 7 febbraio 2008 n. 2826).

A parte tale rilievo, è appena il caso di ricordare che la condanna della Regione in via solidale determinava automaticamente l'insorgenza di un interesse diretto ed immediato dell'ente alla impugnazione (anche in caso di acquiescenza espressa dell'altro convenuto condannato in via solidale: il Comune di Rionero in Vulture).

L'eccezione di inammissibilità del ricorso deve pertanto essere rigettata.

Può ora essere esaminato il ricorso proposto dalla Regione.

Con l'unico motivo la Regione Basilicata denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 2041 e 2042 c.c., omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, nonchè omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia, in violazione dell'art. 112 c.p.c..

I Giudici di appello non si erano pronunciati in ordine alla insussistenza di altra azione a ristoro del pregiudizio lamentato.

Nel caso di specie, il professionista avrebbe potuto, e dovuto, esperire una azione diretta nei confronti dei cittadini che avevano richiesto l'accertamento dei danni subiti dagli edifici di loro proprietà, a seguito del sisma, sui quali ricadevano gli oneri relativi agli accertamenti disposti e/o del Ministero per il coordinamento della protezione civile, organo statale tenuto per legge ai rimborsi, finanziabili con il Fondo per la Protezione civile.

Inoltre gli stessi Giudici non si erano pronunciati espressamente in ordine alla "utilitas" delle prestazioni rese dal Geom. L., desumendo un implicito riconoscimento della utilità tratta dalla Regione dalla circostanza che le schede di rilevazione compilate dal professionista erano state consegnate agli uffici dell'ente, che aveva proceduto a calcolare i compensi dovuti a carico del Comune (o di chi di competenza).

In tal modo, tuttavia, il Giudice di appello non aveva considerato che per configurare un riconoscimento implicito della "utilitas" da parte della Pubblica amministrazione non è sufficiente il mero fatto della utilizzazione, essendo invece necessaria "la prova della consapevolezza della materiale e concreta utilizzazione della prestazione da parte degli organi rappresentativi dell'ente".

Tale prova non era certo desumibile dalle circostanze evidenziate dal Tribunale e cioè dalla consegna delle schede di rilevazione, presentate dai professionisti agli uffici regionali ovvero dall'effettuazione dei calcoli del compensi loro spettanti da parte dei funzionari regionali.

In altre decisioni, lo stesso Tribunale di Melfi aveva riconosciuto l'assenza di un effettivo ed oggettivo vantaggio derivato all'ente ricorrente, accogliendo la tesi difensiva della Regione (che aveva sostenuto che gli unici soggetti avvantaggiati dall'attività svolta dal L. sarebbero stati i cittadini richiedenti) ma non aventi diritto al rimborso degli oneri correlati all'accertamento delle lesioni degli edifici ovvero il Ministero per il coordinamento della Protezione civile.

Osserva il Collegio:

Il ricorso merita accoglimento sotto entrambi i profili di censura denunciati.

Sotto il profilo della sussidiarietà, va ribadito il principio secondo il quale:

"Il carattere sussidiario dell'azione di indebito arricchimento, sancito dall'art. 2042 c.c., comporta che detta azione non possa essere esperita non soltanto quando sussista un'altra azione tipica esperibile dal danneggiato nei confronti dell'arricchito, ma anche quando vi sia originariamente un'azione sperimentabile contro persone diverse dall'arricchito che siano obbligate per legge o per contratto" (Cass. 27 giugno 1998 n. 6355).

Nel caso di specie, è mancato del tutto tale accertamento, donde l'accoglimento del primo profilo di censura (con il quale si denuncia omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia, in ordine all'accertamento della sussistenza di altra azione).

Inoltre, deve rilevarsi anche la insufficienza e contraddittorietà della motivazione relativa alla "utilitas" ricavata dalla Regione in conseguenza della attività svolta.

La scarna motivazione della decisione impugnata accenna, semplicemente, alla circostanza che era stata proprio la Regione a conferire l'incarico al L., così come agli altri professionisti, e che le schede di rilevazione erano poi state consegnate agli uffici competenti dell'ente, che aveva provveduto a calcolare i compensi spettanti ai tecnici per la attività di valutazione dei danni svolta.

Tale comportamento, ad avviso del Giudice di appello, costituirebbe di per sè solo riconoscimento, sia pure implicito, della "utilitas" della prestazione, con conseguente obbligo indennitario a carico della Regione.

Trattasi d'affermazione del tutto apodittica, in quanto non vi si indicano gli elementi sui quali l'espresso convincimento è stato fondato, e, comunque, erronea sotto entrambi i profili presi in considerazione. (Cass. 11133 del 27 luglio 2002).

L'azione di indebito arricchimento nei confronti della P.A. differisce da quella ordinaria, in quanto presuppone non solo il fatto materiale dell'esecuzione di un'opera o di una prestazione vantaggiosa per l'ente pubblico, ma anche il riconoscimento, da parte di questo, della utilità dell'opera o della prestazione.

Tale riconoscimento può avvenire in maniera esplicita, cioè con un atto formale (il quale, peraltro, può essere assistito dai crismi richiesti per farne un atto amministrativo valido ed efficace ovvero può anche essere carente delle formalità e dei controlli richiesti, come nel caso in cui l'organo di controllo lo annulli), oppure in modo implicito, cioè mediante l'utilizzazione dell'opera o della prestazione consapevolmente attuata dagli organi rappresentativi dell'ente.

Il riconoscimento dell'utilità dell'opera o della prestazione eseguite dal terzo, che costituisce requisito per l'accoglimento dell'azione d'ingiustificato arricchimento nei confronti della Pubblica Amministrazione, sostituendo il requisito dell'arricchimento previsto dall'art. 2041 c.c., nei rapporti interprivati, può anche risultare in modo implicito da atti o comportamenti della stessa Pubblica Amministrazione dai quali si possa desumere inequivocabilmente un effettuato giudizio positivo circa il vantaggio o l'utilità della prestazione, quindi anche in qualsiasi forma l'utilizzazione della prestazione consapevolmente attuata dalla Pubblica Amministrazione, sempre che la manifestazione di volontà sia giuridicamente rilevante, "id est" provenga dagli organi istituzionalmente rappresentativi; giudizio che, in ragione dei limiti posti dalla L. 20 marzo 1865, n 2248, art. 4, All. E, è riservato esclusivamente alla stessa Pubblica Amministrazione e non può essere effettuato sotto alcun profilo dal Giudice ordinario, il quale può essere solo chiamato ad accertare se ed in quale misura l'opera o la prestazione del terzo siano state effettivamente utilizzate.

Come sottolinea Cass. 2312 del 2008, l'azione di indebito arricchimento nei confronti della P.A. richiede, quale condizione imprescindibile, il riconoscimento dell'utilità della prestazione, che non può essere desunta dalla mera acquisizione e successiva utilizzazione della prestazione stessa, occorrendo un'inequivoca, ancorchè implicita, manifestazione di volontà al riguardo, promanante da organi rappresentativi dell'amministrazione interessata.

Ciò anche se - come questa Corte ha già avuto occasione d'osservare, anche recentemente con sent. 2.10.98 n. 9795 - che il riconoscimento dell'utilità sostituisce, nell'azione ex art. 2041 c.c., promossa nei confronti della Pubblica Amministrazione, il requisito dell'arricchimento, questo non richiedendo necessariamente un contenuto di diretto incremento patrimoniale ma potendo consistere in qualsiasi vantaggio derivante dall'utilizzazione dell'opera o della prestazione, quindi anche in un risparmio di spesa.

Manca, nella decisione impugnata, qualsiasi accertamento e motivazione in proposito.

Il ricorso deve conclusivamente essere accolto con rinvio ad altro giudice che provvedere a nuovo esame, provvedendo anche in ordine alle spese del presente giudizio.
 

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AMMINISTRAZIONE PUBBLICA   -   ARRICCHIMENTO SENZA CAUSA   -   INDEBITO   
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso.

Cassa la sentenza e rinvia al Tribunale di Lagonegro, anche per le spese del presente giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio il 22 settembre 2008.

Depositato in Cancelleria il 14 ottobre 2008
 


Sotto il profilo della sussidiarietà, va ribadito il principio secondo il quale:

"Il carattere sussidiario dell'azione di indebito arricchimento, sancito dall'art. 2042 c.c., comporta che detta azione non possa essere esperita non soltanto quando sussista un'altra azione tipica esperibile dal danneggiato nei confronti dell'arricchito, ma anche quando vi sia originariamente un'azione sperimentabile contro persone diverse dall'arricchito che siano obbligate per legge o per contratto" (Cass. 27 giugno 1998 n. 6355).

Nel caso di specie, è mancato del tutto tale accertamento, donde l'accoglimento del primo profilo di censura (con il quale si denuncia omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia, in ordine all'accertamento della sussistenza di altra azione).

Inoltre, deve rilevarsi anche la insufficienza e contraddittorietà della motivazione relativa alla "utilitas" ricavata dalla Regione in conseguenza della attività svolta.

La scarna motivazione della decisione impugnata accenna, semplicemente, alla circostanza che era stata proprio la Regione a conferire l'incarico al L., così come agli altri professionisti, e che le schede di rilevazione erano poi state consegnate agli uffici competenti dell'ente, che aveva provveduto a calcolare i compensi spettanti ai tecnici per la attività di valutazione dei danni svolta.

Tale comportamento, ad avviso del Giudice di appello, costituirebbe di per sè solo riconoscimento, sia pure implicito, della "utilitas" della prestazione, con conseguente obbligo indennitario a carico della Regione.

Trattasi d'affermazione del tutto apodittica, in quanto non vi si indicano gli elementi sui quali l'espresso convincimento è stato fondato, e, comunque, erronea sotto entrambi i profili presi in considerazione. (Cass. 11133 del 27 luglio 2002).

L'azione di indebito arricchimento nei confronti della P.A. differisce da quella ordinaria, in quanto presuppone non solo il fatto materiale dell'esecuzione di un'opera o di una prestazione vantaggiosa per l'ente pubblico, ma anche il riconoscimento, da parte di questo, della utilità dell'opera o della prestazione.

Tale riconoscimento può avvenire in maniera esplicita, cioè con un atto formale (il quale, peraltro, può essere assistito dai crismi richiesti per farne un atto amministrativo valido ed efficace ovvero può anche essere carente delle formalità e dei controlli richiesti, come nel caso in cui l'organo di controllo lo annulli), oppure in modo implicito, cioè mediante l'utilizzazione dell'opera o della prestazione consapevolmente attuata dagli organi rappresentativi dell'ente.

Il riconoscimento dell'utilità dell'opera o della prestazione eseguite dal terzo, che costituisce requisito per l'accoglimento dell'azione d'ingiustificato arricchimento nei confronti della Pubblica Amministrazione, sostituendo il requisito dell'arricchimento previsto dall'art. 2041 c.c., nei rapporti interprivati, può anche risultare in modo implicito da atti o comportamenti della stessa Pubblica Amministrazione dai quali si possa desumere inequivocabilmente un effettuato giudizio positivo circa il vantaggio o l'utilità della prestazione, quindi anche in qualsiasi forma l'utilizzazione della prestazione consapevolmente attuata dalla Pubblica Amministrazione, sempre che la manifestazione di volontà sia giuridicamente rilevante, "id est" provenga dagli organi istituzionalmente rappresentativi; giudizio che, in ragione dei limiti posti dalla L. 20 marzo 1865, n 2248, art. 4, All. E, è riservato esclusivamente alla stessa Pubblica Amministrazione e non può essere effettuato sotto alcun profilo dal Giudice ordinario, il quale può essere solo chiamato ad accertare se ed in quale misura l'opera o la prestazione del terzo siano state effettivamente utilizzate.

Come sottolinea Cass. 2312 del 2008, l'azione di indebito arricchimento nei confronti della P.A. richiede, quale condizione imprescindibile, il riconoscimento dell'utilità della prestazione, che non può essere desunta dalla mera acquisizione e successiva utilizzazione della prestazione stessa, occorrendo un'inequivoca, ancorchè implicita, manifestazione di volontà al riguardo, promanante da organi rappresentativi dell'amministrazione interessata.

Ciò anche se - come questa Corte ha già avuto occasione d'osservare, anche recentemente con sent. 2.10.98 n. 9795 - che il riconoscimento dell'utilità sostituisce, nell'azione ex art. 2041 c.c., promossa nei confronti della Pubblica Amministrazione, il requisito dell'arricchimento, questo non richiedendo necessariamente un contenuto di diretto incremento patrimoniale ma potendo consistere in qualsiasi vantaggio derivante dall'utilizzazione dell'opera o della prestazione, quindi anche in un risparmio di spesa.

Manca, nella decisione impugnata, qualsiasi accertamento e motivazione in proposito.

Il ricorso deve conclusivamente essere accolto con rinvio ad altro giudice che provvedere a nuovo esame, provvedendo anche in ordine alle spese del presente giudizio.
 

Cons. St. sez. IV sent. n. 4433 -15 Lug. 2009 Processo amministrativo. Possibilità di proporre domanda di risarcimento del danno con la proposizione di motivi aggiunti

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Consiglio Stato  sez. IV sent. n. 4433 del 15 luglio 2009

 

                      

 

 

REPUBBLICA ITALIANA                        

                     IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                    

Il Consiglio di Stato in sede  giurisdizionale  (Sezione  Quarta)  ha

pronunciato la seguente                                             

                              DECISIONE                             

Sul ricorso r.g. n. 1419 del 2006 proposto in appello dal  Comune  di

Torre del Greco, in persona  del  l.r.p.t.,  rappresentato  e  difeso

dall'avv. Matteo Aurilia, con il quale domicilia  in  Roma  alla  via

Tuscolana n. 194 presso il cavaliere Franco Avino,                  

                               contro                               

Società  Costruzioni  Immobiliari  srl,  in  persona  del   l.r.p.t.,

rappresentata e difesa dagli  avvocati  Raffaele  Montefusco,  Felice

Scotto e Ferdinando Scotto, con i quali domicilia in  Roma  alla  via

Marianna Dionigi n. 57 presso l'avv. Claudia  De  Curtis,  appellante

incidentale,                                                        

                         per l'annullamento                         

della sentenza n. 15894 depositata in data 3  ottobre  2005  con  cui

previa  riunione  sono  stati  accolti  i  ricorsi    proposti    per

l'annullamento  del  diniego  (atto  del  29.11.1994)  di  cambio  di

destinazione di uso senza  opere  edili  dell'immobile  di  proprietà

della ricorrente da residenza a uffici, del  diniego  ulteriore  (del

3.11.1995 del  Commissario  Prefettizio),  nonché  con  cui  è  stata

accolta pur se solo ai  limitati  sensi  di  cui  in  motivazione  la

domanda risarcitoria conseguenziale.                                

Visto il ricorso con i relativi allegati;                            

Visto l'atto di costituzione  in  giudizio  della  società  appellata

nonché l'appello incidentale proposto;                              

Viste le memorie prodotte dalle parti  a  sostegno  delle  rispettive

difese;                                                              

Relatore alla udienza pubblica del  16  giugno  2009  il  Consigliere

Sergio De Felice;                                                   

Uditi gli avvocati Montefusco e Laudadio su delega dell'avv. Scotto;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;            

FATTO

FATTO

La Società Costruzioni Immobiliari srl, proprietaria di immobile sito nel Comune di Torre del Greco alla via Bassano n. 2, ricadente nel piano di recupero ex art. 28 L. 219 del 1981 che consente l'insediamento di attività terziarie e in zona B3 del PRG che autorizza la costruzione di impianti di interesse zonale e generale, facendo presente di aver stipulato preliminare di locazione con l'INPS per tale immobile, chiedeva in data 9.9.1993 al Comune di Torre del Greco il cambio di destinazione di uso senza opere dell'immobile ad uffici.

Il Comune con nota del 29.11.1994 rigettava tale richiesta sulla base di una asserita incompatibilità con le previsioni di piano e tale primo diniego veniva impugnato dalla società dinanzi al TAR Campania deducendo i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili, evidenziando in particolare che in zona B3 erano ammessi attrezzature e impianti di interesse zonale e generale, all'interno dei quali rientrava il cambio di destinazione di uso richiesto.

Alla camera di consiglio del 22 febbraio 1995 veniva accolta la richiesta cautelare, sul ragionamento che il chiesto cambio di destinazione di uso non comportava alcun intervento edilizio in zona in cui erano ammesse le attrezzature di interesse zonale e generale.

Con nota successiva del 3.11.1995 il Commissario Prefettizio, richiamando parere in tal senso della Commissione edilizia, confermava il diniego.

Su ulteriore istanza di riesame presentata dalla società proprietaria nei confronti del parere della Commissione costituita ex art. 14 L. 219 del 1981, il Sindaco, con atto del 19.12.1995, recepiva il parere negativo della Commissione e reiterava il diniego.

Anche avverso tali ulteriori atti lesivi veniva proposto altro ricorso dinanzi al TAR Campania, deducendo, oltre alle precedenti doglianze, altresì la violazione dell'ordinanza cautelare di accoglimento disposta dal medesimo TAR Campania e chiedendo ulteriore tutela cautelare, che veniva concessa con ordinanza del 7 febbraio 1996, motivata sul fatto che l'ulteriore diniego era una mera reiterazione del precedente provvedimento, già sospeso nella sua efficacia dalla precedente ordinanza.

Con motivi aggiunti al ricorso n. 1184 del 1995 notificati in data 29.1.2003 e 1.2.2003 la società ricorrente deduceva: che aveva stipulato preliminare di locazione con l'INPS nel quale si stabiliva che la stipula del definitivo era subordinata al rilascio del cambio di destinazione di uso da parte del Comune di Torre del Greco e il canone di locazione annuo era di lire 158.040.000; che il direttore regionale dell'INPS aveva invitato con nota del 14.12.1994 la società proprietaria a produrre entro il termine massimo di sessanta giorni il provvedimento relativo al cambio di destinazione di uso dell'immobile, ritenendo, in caso contrario, risolto di diritto il preliminare di locazione; che il Comune aveva confermato il suo diniego nonostante una doppia tutela cautelare di accoglimento in senso contrario; che solo in data 27.7.1999 il Comune rilasciava la concessione n. 45 per il cambio di destinazione d'uso dell'immobile da civile abitazione a uffici pubblici (per caserma della Guardia di Finanza), ma che il precedente contratto già si era risolto con l'INPS in data 12.2.1995. Pertanto, la società agiva per il risarcimento del danno derivante dalla illegittimità degli impugnati dinieghi del cambio di destinazione di uso.

Il giudice di primo grado accoglieva la domanda di annullamento, ritenendo illegittimo il cambio di destinazione di uso, perché l'attività che avrebbe svolto l'INPS rientrava tra le consentite attività terziarie e respingendo la motivazione del Comune, il quale riteneva che la destinazione residenziale doveva essere mantenuta almeno in parte del fabbricato, in caso di realizzazione di uffici amministrativi.

Il giudice di primo grado accoglieva in buona parte la domanda risarcitoria, ritenendo sussistente il fatto illecito, costituito dal diniego illegittimo, e ritenendo sussistente la colpa, perché il diniego veniva reiterato nonostante le ordinanze cautelari di accoglimento e nonostante il parere favorevole dell'avvocatura municipale, e perché la successiva concessione del cambio dimostrava la mancanza di cause ostative e quindi la spettanza del bene.

La domanda risarcitoria veniva accolta facendo richiamo ai criteri determinati dal giudice per la liquidazione dei danni ai sensi dell'art. 35 D.Lgs. 80 del 1998; il primo giudice indicava tra tali criteri - in senso sfavorevole alla società ricorrente - quello della compensatio lucri cum damno, in quanto si doveva tenere conto del fatto che essa non aveva eseguito la sua controprestazione per l'INPS e non potendosi quindi condannare al corrispondente dell'intero ammontare dei canoni non percepiti.

Avverso tale sentenza propone appello il Comune di Torre del Greco.

Secondo l'appello il ricorso era privo di interesse in quanto il primo diniego (risalente all'anno 1994) era in realtà indirizzato all'INPS; si sostiene che da un preliminare di locazione non derivano effetti diversi da quelli di un contratto definitivo; il rilascio successivo del cambio di destinazione di uso avrebbe dovuto comportare la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione; gli uffici dell'INPS non rientravano tra le attività terziarie (alberghiera, commerciale, direzionale) consentite dalle previsioni di piano; si deduce la inammissibilità della domanda risarcitoria proposta con motivi aggiunti; dopo un generico richiamo ai principi di buona amministrazione e imparzialità (pagine 15 e seguenti dell'atto di appello) si deduce la mancanza di spettanza del provvedimento favorevole di cambio di uso.

La Società Costruzioni Immobiliari srl si è costituita con memoria nella quale deduce la infondatezza dell'appello chiedendone il rigetto; propone appello incidentale nei confronti del capo di sentenza che ha accolto solo parzialmente la domanda risarcitoria, che ha fatto riferimento al principio della compensazione del lucro con il danno, facendo presente che la ordinaria diligenza di cui all'articolo 1227, secondo comma, del codice civile non richiedeva che la società dimostrasse di essersi attivata per dimostrare altre forme di sfruttamento economico.

Alla udienza pubblica del 16 giugno 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

DIRITTO

1. Con un primo motivo di appello si lamenta la erroneità della sentenza in quanto il provvedimento iniziale (il primo diniego, risalente al 29.11.1994) era una nota indirizzata solo all'INPS, sicché essa non poteva essere considerata lesiva.

Il motivo è infondato, sia per la ragione che tale atto, per il suo tenore negativo poteva essere impugnato altresì dal suo naturale destinatario, e cioè dalla società proprietaria, sia perché ad esso è succeduto altro diniego (del 3.11.1995), certamente indirizzato anche alla società proprietaria, che aveva richiesto il cambio di destinazione di uso.

2. Con altro motivo di appello si sostiene che da un preliminare di locazione non derivano effetti diversi da quelli di un contratto preliminare.

Il motivo è infondato, in quanto il primo giudice, correttamente, ha fatto riferimento agli effetti patrimoniali sfavorevoli derivanti dalla risoluzione di diritto del contratto (preliminare) di locazione, indicando i criteri per la liquidazione del danno; non vi è dubbio che in relazione alla fattispecie concreta, gli effetti obbligatori derivanti dal contratto preliminare (che comportava l'obbligo di conclusione del contratto definitivo di locazione), dal punto di vista patrimoniale (danno emergente e lucro cessante), non si discostano da quelli che sarebbero stati gli spostamenti patrimoniali conseguenti alla conclusione del contratto definitivo di locazione.

3. Con altro motivo di appello il Comune sostiene che il rilascio successivo del cambio di destinazione di uso (quello dell'anno 1999 per consentire la locazione alla Guardia di Finanza per uso caserma) avrebbe dovuto comportare la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione.

L'assunto è infondato, essendo pacifica la sussistenza dell'interesse, sia perché l'atto successivo non è certo da ritenersi satisfattorio anche per il passato e sia - la considerazione è assorbente - perché il successivo provvedimento favorevole non ha reso inutile la decisione giurisdizionale, proprio al fine di svolgere la domanda risarcitoria consequenziale al primo diniego.

4. Con altro motivo di appello si sostiene che gli uffici dell'INPS non rientravano tra le attività terziarie (alberghiera, commerciale, direzionale) consentite dalle previsioni di piano e si contesta la spettanza certa del provvedimento favorevole.

I motivi sono infondati in quanto, come già osservato dal primo giudice, il fatto che successivamente, a distanza di alcuni anni (dal 1994-1995 al 1999) a situazione invariata, per altro ufficio pubblico sia stato rilasciato il cambio di destinazione di uso, comprova sia la mancanza di previsioni di piano ostative, e quindi la compatibilità della richiesta con tali previsioni, sia la spettanza fin dall'origine del provvedimento favorevole (da emanarsi allora e non ora), sia la colpa evidente dell'Amministrazione, aggravata dal porsi deliberatamente in contrasto con due ordinanze cautelari di accoglimento del giudice amministrativo e con il parere della avvocatura municipale.

In materia di risarcimento del danno di interessi legittimi (pretensivi) è configurabile l'elemento soggettivo della colpa, allorché la pubblica amministrazione non abbia tenuto conto del parere favorevole al richiedente espresso dal proprio ufficio legale, oppure quando abbia reiterato con identica motivazione altro provvedimento di diniego già in precedenza cautelarmente sospeso dal giudice amministrativo.

5. Con altro motivo di appello si deduce la inammissibilità della domanda risarcitoria perché proposta con motivi aggiunti.

Il motivo è del tutto infondato, essendo consolidata giurisprudenza che la proposizione di domanda risarcitoria, costituendo sviluppo della domanda originaria, può essere ricondotta allo schema dei motivi aggiunti e proposta in tale forma (ex plurimis, Consiglio Stato, Ad. Plen. 30 luglio 2007, n. 9; Consiglio Stato, IV, 23 maggio 2001, n. 2850).

6. La Società Costruzioni Immobiliari srl propone appello incidentale nei confronti del capo di sentenza che ha accolto solo parzialmente la domanda risarcitoria, che ha fatto riferimento al principio della compensazione del lucro con il danno; si deduce la erroneità della sentenza, in quanto la ordinaria diligenza di cui all'articolo 1227, secondo comma codice civile, non richiedeva che la società dimostrasse di essersi attivata per dimostrare altre forme di sfruttamento economico.

L'assunto è infondato.

Il richiamato secondo comma dell'art. 1227 c.c. prevede che il risarcimento del danno non sia dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando la ordinaria diligenza. Il primo giudice, nel fare riferimento alla circostanza che il promettente locatore non ha dovuto effettuare la prestazione a suo carico, a causa della risoluzione del contratto, ha inteso fare riferimento all'effettivo spostamento patrimoniale causato dal fatto illecito (articolo 1223 richiamato dall'art. 2056 c.c.), restaurando la situazione patrimoniale antecedente all'illecito (rectius, quella che si sarebbe verificata in assenza del fatto illecito generatore di danno), tenendo conto sia degli svantaggi (canoni mancati) che dei vantaggi (continuazione del godimento, possibilità di locarlo ad altri in assenza di prove sul punto).

Pertanto, tra i criteri determinativi della liquidazione del danno da offrire ai sensi dell'articolo 35 Decreto Legislativo 80 del 1998, deve tenersi conto - come parametro di riferimento - dei canoni che sarebbero stati corrisposti, dell'eventuale utile che sarebbe maturato, ma anche delle possibilità di godimento, utilizzo o disponibilità che sono rimaste in capo alla proprietaria per il tempo del contratto non concluso e non eseguito a causa della illiceità del comportamento del terzo (nella specie, la pubblica amministrazione comunale di Torre del Greco).

7. Per le considerazioni sopra svolte, vanno respinti sia l'appello principale che l'appello incidentale.

Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così provvede:

rigetta sia l'appello principale che l'appello incidentale, confermando la impugnata sentenza. Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 16 giugno 2009, con l'intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi Presidente f.f.

Antonino Anastasi Consigliere

Salvatore Cacace Consigliere

Sergio De Felice Consigliere, est.

Sandro Aureli Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 15 LUG. 2009.

Cons. Stato Sez. V, Sent., 21-04-2009, n. 2399 - Illegittimità della clausola del bando pubblico che preveda l'automatica esclusione del partecipante che sia già parte in un contezioso con la Amministrazione Pubblica appaltante.

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Cons. Stato Sez. V, Sent., 21-04-2009, n. 2399


REPUBBLICA ITALIANA.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.2966/2008, proposto dal Comune di Reggio Calabria, rappresentato e difeso dall'Avvocato Mario De Tommasi ed elettivamente domiciliato presso Alfredo e Giuseppe Placidi in Roma, via della Cosseria n.2;

CONTRO

Soc. P. s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avv.to Maria Caterina Inzillo ed elettivamente domiciliata in Roma, via P. Leonardi Cattolica 3 nello studio dell'Avv.to Alessandro Ciufolini;

per la riforma

della sentenza del TAR della Calabria, sede di Reggio Calabria, n.1277/07;

Visto l'appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della soc. P.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Alla udienza del 16 dicembre 2008 relatore il Cons. Roberto Capuzzi, uditi per le parti gli avv.ti Noternicola per delega di De Tommasi e Inzillo;

 

 

Svolgimento del processo

Espone l'Ente locale appellante quanto segue.

La soc. P., odierna appellata aveva impugnato innanzi al TAR Calabria, sede di Reggio Calabria, l'avviso pubblico con il quale il Comune aveva reso noto di voler procedere all'assegnazione di spazi pubblicitari su aree private da utilizzare come affissione diretta secondo quanto previsto dal Piano Generale Impianti Pubblicitari del Comune di Reggio Calabria.

In particolare la società P. lamentava che l'art.7 di detto avviso, tra le cause di esclusione dalla partecipazione alla procedura, prevedeva una situazione di contenzioso con l'Amministrazione comunale alla data di presentazione delle istanze; inoltre l'art.5 dell'avviso, tra le modalità di assegnazione degli spazi pubblicitari, prevedeva che si sarebbe tenuto conto del solo criterio dell'ordine cronologico di arrivo delle istanze prescrivendo la necessità di una sede operativa nell'ambito del Comune di Reggio Calabria.

L'Amministrazione odierna appellante si era costituita nel giudizio di primo grado insistendo per il rigetto del medesimo.

Con sentenza in epigrafe il TAR Calabria, sede di Reggio Calabria ha accolto il ricorso ritenendo fondato il primo motivo dedotto ed assorbendo gli altri.

Il Comune di Reggio Calabria propone appello avverso la medesima sentenza e sostiene la erroneità delle argomentazioni del giudice di primo grado nonché la mancanza di fondamento delle censure dedotte dalla soc. P. nel ricorso introduttivo del giudizio e dal TAR dichiarate assorbite.

Si è costituita la società P. eccependo profili di inammissbilità del ricorso in appello e nel merito la infondatezza dello stesso.

La causa è stata trattenuta in decisione all'udienza del 16 dic. 2008.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge il primo motivo di appello dedotto dal Comune di Reggio Calabria e respinge altresì i motivi secondo e terzo dedotti in primo grado dalla soc. P. e dal TAR ritenuti assorbiti.

Compensa spese ed onorari del giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 16 dicembre 2008, con l'intervento dei Sigg.ri:

Domenico La Medica Presidente

Nicola Russo Consigliere

Gabriele Carlotti Consigliere

Adolfo Metro Consigliere

Roberto Capuzzi Consigliere rel. Est.

 

 

Motivi della decisione

1.La Sezione deve farsi carico preliminarmente delle eccezioni di inammissibilità dell'appello sostenute dalla società P..

f.1....... ? Questa ha sostenuto in primo luogo che il Comune appellante non avrebbe formulato specificamente i motivi che sorreggono la impugnazione non confutando le ragioni giustificative della sentenza, contrapponendo ad esse altre ragioni idonee a condurre ad una soluzione opposta.

1.2.La eccezione non merita accoglimento.

1.3.La lettura del ricorso in appello evidenzia che l'Ente locale, al fine di suffragare la legittimità dell'inserimento nel bando di gara della clausola di esclusione per esistenza di un precedente contenzioso, contrappone le proprie argomentazioni a quelle sostenute dal TAR assumendo, sia pure indirettamente, la erroneità della sentenza.

Al riguardo soccorre recente giurisprudenza della Sezione secondo cui, ove i motivi di appello siano rivolti chiaramente contro le argomentazioni del primo giudice, va escluso che pur in mancanza di conclusioni precise, possa ravvisarsi acquiescenza alla reiezione della domanda dovendosi ravvisare la riproposizione della domanda negli stessi termini iniziali ed altrettanto vale nella ipotesi opposta in cui il convenuto soccombente si dolga del mancato accoglimento delle eccezioni e difese proposte in primo grado allo scopo di paralizzare l'avversa domanda (Cons. Stato, V 14 ottobre 2008 n.4971).

1.4.Infondata è anche la seconda eccezione di inammissibilità sollevata dalla società appellata secondo cui il Comune appellante avrebbe omesso di censurare la sentenza del TAR nella parte in cui la stessa ha affermato che la clausola relativa alla sussistenza di un contenzioso con la stazione appaltante non è prevista tra le cause di esclusione dalla gara elencate tassativamente nell'articolo 75 del D.P.R. n.554/99, sostituito dall'art.2 del D.P.R. 30.8.2000 n.412 ed oggi trasfuso nell'art.38 del d.lgs 12.4.2006 n.163, con l'effetto che in parte qua la sentenza non potrebbe essere riformata con conseguente difetto di interesse alla decisione.

Al riguardo, contrariamente a quanto sostenuto dalla appellata, vale osservare che l'appellante si è occupato espressamente dell'articolo 75 del d.p.r. n.554/99 al fine di contestarne l'interpretazione fornitane dal TAR Reggio Calabria a pag.5 e ss. Dell'atto di appello.

2. Con il primo motivo l'appellante si duole delle conclusioni cui è pervenuto il TAR secondo le quali non sarebbe legittimo prevedere in un avviso pubblico una clausola d'esclusione dalla partecipazione alla procedura concorsuale per la esistenza di un contenzioso in atto con la stazione appaltante.

2.1.Il motivo di appello non merita accoglimento e la sentenza in parte qua deve essere confermata.

2.2.Come esattamente rilevato dal primo giudice la discrezionalità dell'Amministrazione in sede di predisposizione dei requisiti di ammissione delle imprese alle gare d'appalto, per quanto ampia è pur sempre limitata da riferimenti logici e giuridici che derivano dalla garanzia di rispetto di principi fondamentali quali quelli della più ampia partecipazione e del buon andamento dell'azione amministrativa (Consiglio di Stato, sez. V, 1° ottobre 2003, n. 5684).

2.3. Su tali premesse la clausola dell'avviso a mezzo del quale l'Amministrazione ha previsto l'esclusione dell'impresa che versi in una situazione di contenzioso con la Stazione appaltante si configura come introduttiva di una condizione generale preclusiva per l'accesso alla gara, non prevista dall'art. 75 del D.P.R. n.554/1999, nel testo introdotto dall'art. 2 del D.P.R. n.412/2000, che elenca le diverse ipotesi impeditive della partecipazione.

Trattandosi di prescrizioni inspirate a ragioni di ordine e sicurezza pubblica, incidenti sulla sfera di capacità dell'imprenditore ad acquisire la qualità di affidatario di lavori pubblici, l'introduzione di ulteriori limiti oltre quelli stabiliti dal diritto comunitario (DIR. CE n. 92/50 e relativo recepimento) resta riservato al Legislatore nazionale, così che i casi previsti dalla disposizione in esame hanno carattere tassativo e non possono essere integrati "ad libitum" dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, VI, 19.7.2007 n. 4060; Cons. Stato, VI, 5.6.2003, n. 3124).

2.4. Sotto altro profilo deve aggiungersi che la clausola dell'avviso si pone in contrasto con l'art.24 Cost., che riconosce la piena tutela in giudizio dei diritti ed interessi (Cons. Stato, VI, 19.7.2007, n.4060 cit.), e con l'art. 41 Cost. relativo ai diritti di iniziativa e economica e di libertà di impresa.

Seguendo la prospettazione del Comune appellante un'impresa che abbia già avuto per ipotesi un rapporto di committenza con l'Ente e che, ad esempio, vanti pretese economiche verso il medesimo dovrebbe accettare la quantificazione del dovuto da parte dell'appaltatore ed astenersi da ogni iniziativa giudiziaria per il recupero del credito per non incorrere nella preclusione della partecipazione a future gare (Cons. Stato, VI, 19.7.2007, n.4060 cit.),.

Sennonché, la semplice esistenza di un contenzioso in atto, non è affatto indice della inaffidabilità dell'impresa, potendosi la lite chiudersi a favore della stessa, per cui la clausola in contestazione non è finalizzata alla selezione qualitativa dei partecipanti non avendo alcuna proiezione sul terreno dell'efficacia dell'azione amministrativa, ma piuttosto essendo rivelatrice di una univoca finalità di penalizzazione.

2.4. In conclusione il motivo di appello deve essere respinto.


3. La Sezione è chiamata a questo punto ad esaminare gli altri due motivi avanzati dalla società ricorrente in primo grado ed assorbiti dal TAR, ma per i quali il Comune appellante insiste per la loro infondatezza: il primo relativo alla previsione di cui al punto 5 dell'avviso, relativo ad un criterio prettamente cronologico per la assegnazione degli spazi pubblicitari; il secondo riguardante la prescrizione dell'avviso che obbliga la impresa partecipante a dotarsi di propri locali aziendali nel territorio del Comune.

4.Entrambi i motivi dedotti in primo grado dalla Publiemme devono essere respinti.

4.1. Quanto al motivo che investe il criterio dell'ordine cronologico delle domande occorre richiamare l'oggetto specifico dell'avviso di cui si controverte, relativo alla possibilità di installare impianti pubblicitari su suolo privato.

Il Comune si è limitato a stabilire ex ante i metri quadrati disponibili relativi alla pubblicità su suolo privato stabilendo il tetto massimo di superficie quadrata destinata alla pubblicità su suolo privato.

La procedura seguita, pertanto, non involge valutazioni comparative tipiche di una normale gara di appalto, ma si limita alla possibilità di suddividere tra tutti i concorrenti i metri quadrati disponibili mentre i criteri tecnici relativi alle tipologie degli impianti sono definiti a monte dal Piano e dalle NTA.

Accertato quindi il rispetto dei criteri tecnici predefiniti, non avrebbe avuto senso, da parte della amministrazione, stabilire altri canoni comparativi per l'attribuzione delle superfici su suolo privato.

Con l'effetto che il criterio cronologico utilizzato non appare irragionevole dando priorità all'esame delle domande delle imprese che si sono attivate per prime.

5.Il terzo motivo assorbito dal primo giudice investe la legittimità della previsione dell'avviso che fa obbligo alla impresa di disporre di una sede operativa nel proprio territorio.

5.1.Il motivo dedotto da P. in primo grado è infondato.

5.2.In disparte il profilo di discrezionalità della amministrazione nella previsione di un'obbligo di uno specifico locale nel territorio comunale al fine di garantire un migliore svolgimento del servizio, occorre anche considerare che l'art. 115 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (r.d. 18 giugno 1931 n.773) dispone che non possono aprirsi o condursi agenzie di affari senza licenza del Questore. La normativa è integrata dall'art. 205 del regolamento di pubblica sicurezza, a tenore del quale "Sotto la denominazione di "agenzie pubbliche o uffici pubblici di affari" usata dall'articolo 115 della legge, si comprendono le imprese, comunque organizzate, che si offrono come intermediarie nell'assunzione o trattazione di affari altrui, prestando la propria opera a chiunque ne faccia richiesta. Ricadono sotto il disposto del citato articolo i commissionari, i mandatari, i piazzisti, i sensali, i ricercatori di merci, di clienti o di affari per esercizi od agenzie autorizzati; le agenzie per abbonamenti ai giornali; le agenzie teatrali; le agenzie di viaggi, di pubblici incanti; gli uffici di pubblicità, e simili".

Come rilevato da consolidata giurisprudenza l'elemento essenziale e caratteristico dell' "agenzia di affari", ai fini della normativa in discorso, è la funzione d'intermediazione fra due soggetti rientrando nel concetto di "agenzia di affari", così inteso, anche le "agenzie di pubblicità", cioè quelle che svolgono una funzione d'intermediazione fra i committenti ed il soggetto che diffonde i messaggi pubblicitari.

Orbene, ai sensi dell'art.115 di cui sopra, la licenza vale esclusivamente per i locali in essa indicati e non puo" estendersi tout court a tutto il territorio nazionale dovendosi escludere l'efficacia ultraprovinciale della licenza in questione (Cons. Stato, Sez. IV, 30 ottobre 2000 n.5795).

Quanto all'evoluzione dell'ordinamento seguita all'introduzione dei principi di diritto comunitario, in specie relativi alla libera circolazione dei servizi, richiamati da P., deve sottolinearsi che la nozione di mercato interno unico non implica necessariamente l'abrogazione di istituti giuridici preordinati alla regolamentazione delle attività economiche.

La giurisprudenza di questo Consiglio al cui insegnamento non si ha motivo di discostarsi ha rilevato che le restrizioni alla libera circolazione anche dei servizi possono essere giustificate da motivi di pubblica sicurezza, purché non si prospettino come misure di sostanziale compressione della libertà di iniziativa economica ai sensi dell'art. 30 del Trattato UE (Cons. Stato, VI, 24 maggio 2006 n.3097).

6. In conclusione il primo motivo di appello del Comune di Reggio Calabria deve essere respinto, in accoglimento, peraltro, delle doglianze mosse dal medesimo Comune, devono essere respinti i motivi secondo e terzo dedotti in primo grado da P..

7. Spese ed onorari del giudizio, in relazione a tale esito, possono essere integralmente compensati tra le parti.

 

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge il primo motivo di appello dedotto dal Comune di Reggio Calabria e respinge altresì i motivi secondo e terzo dedotti in primo grado dalla soc. P. e dal TAR ritenuti assorbiti.

Compensa spese ed onorari del giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 16 dicembre 2008, con l'intervento dei Sigg.ri:

Domenico La Medica Presidente

Nicola Russo Consigliere

Gabriele Carlotti Consigliere

Adolfo Metro Consigliere

Roberto Capuzzi Consigliere rel. Est.

Consiglio Stato Ad.Plen. Sent. 10/2005. Elezioni amministtrative e regionali. Impossibile immediata autonoma impugnazione del provvedimento di ammissione o esclusione delle liste elettorali.

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                         REPUBBLICA ITALIANA                         
                     IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                     
            IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE            
                         (ADUNANZA PLENARIA)                         
ha pronunciato la seguente                                           
                              DECISIONE                              
sul  ricorso  in  appello  n.  11/2005  dell'Adunanza  Plenaria   (n.
1127/2002 del Consiglio di giustizia amministrativa  per  la  Regione
siciliana), proposto da SANTAGATI  STEFANO,  rappresentato  e  difeso
dagli avvocati Salvatore Cittadino e Andrea Scuderi, ed elettivamente
domiciliato in Roma presso lo studio dell'avv. Antonio Giuffrida, via
Gregorio VII, n. 396;                                                
                               contro                                
il  COMUNE  DI  MISTERBIANCO,  in  persona  del  Sindaco  in  carica,
rappresentato e difeso dall'avv.  Giuseppe  Barone,  domiciliato  per
legge presso la Segreteria del Consiglio di Stato;                   
il MINISTERO DELL'INTERNO, la COMMISSIONE ELETTORALE CIRCONDARIALE DI
CATANIA e l'UFFICIO CENTRALE PER L'ELEZIONE DIRETTA DEL SINDACO E DEL
CONSIGLIO COMUNALE DI MISTERBIANCO, in persona dei rispettivi  legali
rappresentanti in  carica,  rappresentati  e  difesi  dall'Avvocatura
generale dello Stato, negli uffici delle quali  sono  domiciliati  in
Roma, Via dei Portoghesi n. 12;                                      
                         e nei confronti di                          
CARUSO ANTONINA, rappresentata e difesa dall'avv. Pietro Paterniti La
Via, domiciliata per legge presso  la  Segreteria  del  Consiglio  di
Stato;                                                               
PELLEGRINO  ORAZIO,  rappresentato  e   difeso    dall'avv.    Nicolò
D'Alessandro,  domiciliato  per  legge  presso  la  Segreteria    del
Consiglio di Stato;                                                  
PELLEGRINO CARMELO, PRESENTATORI DELLE LISTE N. 3 E N. 12  CHE  HANNO
PARTECIPATO ALLE CONSULTAZIONI ELETTORALI, LUCA MARCO, BONANNO  SANTO
NATALE, LICCIARDELLO ANTONINO,  MARCHESE  ANTONINO,  GAROZZO  NUNZIO,
D'ALESSANDRO  SALVATORE,  LA  PIANA  MASSIMO,  D'ANTONE    FRANCESCO,
LUCIDANO GIUSEPPE, BIUSO ANTONIO, TORRE  FRANCESCO,  REINA  GIUSEPPE,
SANTONOCITO ANTONINO, GIACCONE GIAMBATTISTA, GRASSO GIUSEPPE,  FULVIO
NUNZIO, GUARNACCIA  ANGELO,  CARUSO  CARMELO,  MAUGERI  MICHELANGELO,
PALMERI PASQUALE, PANEPINTO  ORAZIO,  SANTAPAOLA  CARMELO,  ABBADESSA
NICOLA, FINOCCHIARO  PIETRO,  MAUGERI  GIUSEPPE,  BORZÌ  LUCIANO,  DI
PIETRO VITTORIO, RIOLO DOMENICO, ROTELLA MASSIMO, BUZZANCA MARIA  A.,
L'ACQUA BENEDETTO, GALASSO FRANCESCO, GUARNACCIA  EDUARDO  CARLO,  LO
MANNO SALVATORE, ATTINÀ ADALGISA, L'ACQUA GIUSEPPE e  CARCIONE  NINA,
non costituiti in giudizio;                                          
                         per l'annullamento                          
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la  Sicilia
, n. 1386 del 31 luglio 2002;                                        
Visto il ricorso in appello;                                         
visti  gli  atti  di  costituzione  in  giudizio  del    Comune    di
Misterbianco,  del  Ministero   dell'interno,    della    Commissione
Elettorale Circondariale  di  Catania  e  dell'Ufficio  Centrale  per
l'elezione  diretta  del  Sindaco  e  del  Consiglio   Comunale    di
Misterbianco, nonché di Caruso Carmela e di Pellegrino Orazio;       
vista l'ordinanza n. 202/2005, in data 11 aprile 2005, del  Consiglio
di Giustizia Amministrativa per la  Regione  Siciliana,  con  cui  la
causa è stata rimessa all'esame dell'Adunanza Plenaria delle  Sezioni
giurisdizionali del Consiglio di Stato;                              
viste le memorie prodotte dalle parti  a  sostegno  delle  rispettive
difese;                                                              
relatore alla pubblica udienza del 14 novembre  2005  il  consigliere
Pier Luigi Lodi e  uditi,  per  le  parti,  gli  avvocati  Cittadino,
Scuderi, Barone, Paterniti La Via, D'Alessandro;                     
visti gli atti tutti della causa;                                    
ritenuto e considerato quanto segue:                                 

FATTO
Con ricorso al T.A.R. della Sicilia, Sezione di Catania, depositato il 1° luglio 2002, l'ing. Stefano Santagati, quale candidato alle elezioni alla carica di Sindaco del Comune di Misterbianco e quale cittadino elettore del medesimo Comune, ha chiesto l'annullamento delle operazioni elettorali conclusesi con l'atto di proclamazione a Sindaco della signora Antonina Caruso, in data 1° giugno 2002, e con l'atto di proclamazione dei trenta consiglieri, in data 24 giugno 2002.
Il ricorrente lamentava, in particolare, l'illegittima partecipazione alla competizione elettorale della lista denominata "UDEUR", per la mancata sottoscrizione dell'autenticazione delle firme dei 498 elettori presentatori, e delle liste denominate "Insieme per Misterbianco" e "Movimento Italiano Democratico", per la mancanza del numero minimo di 400 firme valide di presentatori, in quanto molte delle firme stesse sarebbero false, essendo state apposte da persone diverse da quelle identificate in sede di autenticazione.
Con sentenza n. 1386/02 del 31 luglio 2002, il Tribunale adìto ha dichiarato irricevibile il ricorso, in quanto depositato oltre il termine di trenta giorni decorrente dalla data di conoscenza degli atti lesivi o, al più tardi, da quella di svolgimento delle votazioni (26 maggio 2002), nella quale tale conoscenza si è necessariamente verificata.
L'ing. Santagati ha proposto ricorso in appello al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana deducendo, con unico motivo di gravame, erronea applicazione dell'art. 83/11 del T.U. di cui al d.P.R. n. 16 maggio 1960, n. 570, e degli artt. 21 e 22 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, erronea valutazione dei presupposti e tempestività dell'originario ricorso in primo grado.
Si sono costituiti per resistere in giudizio il Comune di Misterbianco, le Amministrazioni indicate in epigrafe, rappresentate dalla Avvocatura dello Stato, il Sindaco eletto Antonina Caruso e il signor Orazio Pellegrino, presentatore della lista "Insieme per Misterbianco". Da parte del Comune e degli menzionati controinteressati vengono anche prospettati ulteriori profili di inammissibilità, sia dell'originario ricorso che dell'appello, con particolare riguardo: a) al difetto di giurisdizione del giudice adìto, trattandosi di controversia vertente nella sostanza sul diritto di elettorato passivo delle tre liste di cui si invoca l'esclusione; b) all'incompatibilità delle due vesti - di candidato Sindaco e di cittadino elettore - in cui il ricorrente dichiara di agire, con conseguente non univocità dell'interesse fatto valere in giudizio; c) alla genericità delle censure dedotte.
Inoltre, le difese del Comune e della signora Caruso hanno eccepito l'improcedibilità del gravame per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che nelle more dell'appello il ricorrente è stato rinviato a giudizio innanzi al Tribunale di Catania per un reato commesso nell'esercizio delle funzioni di Sindaco dallo stesso in passato rivestite, e che in tale procedimento penale il Comune di Misterbianco si è costituito parte civile, con conseguente insorgenza della situazione di incompatibilità per lite pendente specificamente prevista dagli artt. 3, comma 2, della legge regionale 26 agosto 1992, n. 7, e 10, n. 4, della legge regionale 24 giugno 1986, n. 31.
A sua volta la difesa di parte appellante, dopo aver invocato in subordine la concessione del beneficio dell'errore scusabile, ha prodotto in giudizio copia della sentenza del Tribunale penale di Catania in data 28 aprile 2004, n. 1605/04, con la quale è stato dichiarato estinto, per intervenuta oblazione, il reato relativo alla falsità delle firme di presentazione delle due liste sopra ricordate e delle relative autenticazioni, assumendo che in presenza di tale pronuncia, implicante l'accertamento delle falsità denunziate, si renderebbe superflua la proposizione della querela di falso.
Con ordinanza n. 202/05 dell'11 aprile 2005, il Consiglio di giustizia amministrativa, tenuto conto degli opposti orientamenti giurisprudenziali registratisi al riguardo, ha ritenuto opportuno devolvere all'esame dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione pregiudiziale relativa alla tardività, o meno, dell'impugnazione proposta nei confronti delle operazioni elettorali concernenti l'ammissione di liste di candidati entro il termine di trenta giorni dalla data di proclamazione degli eletti, ovvero, in base alla prospettazione logicamente subordinata di parte appellante, entro il termine ordinario di sessanta giorni dalla data in cui l'interessato ne abbia avuto piena conoscenza. Si è in tal modo devoluto all'Adunanza plenaria pure l'eventuale esame delle ulteriori eccezioni pregiudiziali sollevate dalle difese delle parti resistenti, nonché dei motivi di merito dedotti con il ricorso introduttivo, anche in relazione alla necessità, o meno, di disporre la sospensione del giudizio per la proposizione di querela di falso.
In vista dell'udienza pubblica le parti, con memorie, hanno riproposto le rispettive tesi. La difesa del ricorrente ha ribadito ancora l'illegittimità dell'ammissione di tutte e tre le liste contestate sotto l'ulteriore profilo che i loro sottoscrittori hanno apposto la firma su moduli separati di presentazione, recanti soltanto il contrassegno di lista e non anche l'elenco nominativo dei candidati.
A quest'ultimo proposito, in sede di discussione orale del ricorso, il difensore della controinteressata ha sollevato eccezione di inammissibilità di detta censura, trattandosi di deduzione nuova da parte del ricorrente in primo grado.
La causa è passata in decisione all'udienza pubblica del 14 novembre 2005 e, al termine della camera di consiglio in pari data, la parte dispositiva è stata immediatamente letta dal Presidente, ai sensi dell'art. 83/11, quarto comma, del citato T.U. n. 570 del 1960.

DIRITTO
1. - In primo luogo deve essere esaminata l'eccezione di difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, sollevata dalle difese dei resistenti sul presupposto che, trattandosi di vertenza riguardante la partecipazione alla competizione elettorale di liste di candidati già regolarmente ammesse, si porrebbe in discussione lo stesso esercizio del diritto di elettorato passivo dei candidati delle liste in questione.
Giova rammentare che, ai sensi dell'art. 82, primo comma, del Testo unico delle leggi per la composizione e la elezione degli organi delle Amministrazioni comunali, di cui al d.P.R. 16 maggio 1960, n. 570, e successive modificazioni e integrazioni, sono attribuite alla cognizione del Giudice ordinario le deliberazioni in materia di "eleggibilità" adottate dai competenti organi amministrativi. Ai sensi del successivo art. 83/11, primo comma, dello stesso Testo unico, sono devolute al Giudice amministrativo le impugnative contro le operazioni elettorali.
Come rilevato dalla giurisprudenza vi è, dunque, un netto discrimine tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa, spettando alla prima le controversie concernenti la ineleggibilità, le decadenze e le incompatibilità, ossia le questioni che vertono su diritti soggettivi perfetti.
Alla giurisdizione amministrativa restano affidate, invece, tutte le decisioni relative all'annullamento degli atti amministrativi attinenti alle operazioni elettorali, nell'ambito delle quali sono ricomprese anche le deliberazioni dei competenti uffici elettorali in ordine all'ammissione o ricusazione dei candidati e dei relativi simboli (cfr. da ultimo: Cass. Civ. SS.UU. 29 luglio 2003, n. 11646; 12 marzo 2003, n. 3601; 22 gennaio 2002, n. 717; Cons. Stato, Sez. V, 3 novembre 2001, n. 5695).
Ciò detto deve rilevarsi che nel caso di specie non vi è alcuna determinazione rivolta specificamente a contestare il diritto di elettorato passivo di singoli candidati, individualmente considerati, in quanto l'oggetto del contendere va propriamente individuato nei provvedimenti di ammissione al procedimento elettorale di liste di candidati che, secondo l'assunto del ricorrente, dovevano essere invece escluse dalle elezioni. In altri termini, da parte del ricorrente si chiede l'annullamento di determinazioni amministrative chiaramente attinenti alle operazioni per le elezioni indicate dall'art. 83/11, primo comma del citato Testo unico n. 570 del 1960.
Deve concludersi, pertanto, nel senso della sussistenza della giurisdizione del Giudice amministrativo in ordine alla causa in esame.
2. - Ugualmente infondata appare l'ulteriore eccezione pregiudiziale di inammissibilità del gravame, sollevata in relazione alla circostanza che il gravame stesso risulta proposto dal ricorrente nella qualità sia di candidato sindaco che di elettore del Comune di Misterbianco.
Secondo i resistenti tale duplice veste potrebbe comportare un conflitto di interessi poiché, da un lato, si agirebbe per ottenere a proprio vantaggio la correzione del risultato elettorale, mentre, dall'altro lato, si verterebbe nell'esercizio di un'azione popolare, nell'interesse pubblico alla legittimità dei risultati elettorali. A sostegno di tale assunto si richiama una precedente pronuncia di questo Consiglio che ha escluso l'ammissibilità di ricorsi collettivi in mancanza di univocità dell'interesse fatto valere dai proponenti (Cons. Stato, Sez. V, 17 maggio 1997, n. 521).
Per quanto riguarda la pronuncia ora citata, il Collegio rileva che si trattava in effetti di una fattispecie di ricorso collettivo, in quanto proposto da una pluralità di soggetti, ed i principi in essa affermati non appaiano, pertanto, logicamente estensibili al caso in esame, in cui il gravame è stato proposto, sia pure sulla base di un doppio titolo di legittimazione, da un unico soggetto.
In proposito sembra opportuno sottolineare che, in realtà, in sede di contestazione dei risultati elettorali, costituisce vicenda del tutto normale che i ricorrenti agiscano in giudizio nella duplice veste di elettore e di candidato, ritenendosi che i titoli di legittimazione vantati dai ricorrenti stessi non siano suscettibili di vicendevole elisione ma, semmai, di reciproca integrazione, risultando comunque sufficiente a dare l'ingresso al giudizio l'interesse di cui il soggetto sia portatore in una sola delle qualità possedute (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2002, n. 1565; 23 agosto 2000, n. 4586).
3. - Deve ora procedersi all'esame della questione principale per la quale l'affare è stato devoluto alla Adunanza plenaria dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, con ordinanza n. 202/05 dell'11 aprile 2005. Tale questione, ampiamente illustrata in detta ordinanza, riguarda in concreto i problemi posti dalla immediata impugnabilità degli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale e dalle eventuali modalità e dei termini di simili impugnative.
3.1. - È opportuno rammentare preliminarmente le disposizioni dettate dal già citato art. 83/11 del T.U. n. 570 del 1960 (introdotto dall'art. 2 della legge 23 dicembre 1966, n. 1147 le cui norme di carattere procedurale sono tuttora vigenti in quanto richiamate dall'art. 19 dalla legge 6 dicembre 1971, n. 1034) che stabiliscono quanto segue: "Contro le operazioni per l'elezione dei consiglieri comunali successive alla emanazione del decreto di convocazione dei comizi, qualsiasi cittadino elettore del Comune, o chiunque altro vi abbia diretto interesse, può proporre impugnativa davanti alla sezione per il contenzioso elettorale (ora: al Tribunale amministrativo regionale - n.d.r.) con ricorso che deve essere depositato nella segreteria entro il termine di giorni trenta dalla proclamazione degli eletti".
3.2. - La giurisprudenza, in sede di applicazione di tali disposizioni, ha originariamente preso atto del chiaro tenore della norma secondo cui l'impugnativa avverso le operazioni elettorali deve fare riferimento all'atto conclusivo del relativo procedimento, ossia all'atto di proclamazione degli eletti, dalla adozione del quale decorre il termine abbreviato di trenta giorni per la proposizione dell'impugnativa.
Al riguardo si è in particolare osservato che il procedimento per il rinnovo dei Consigli comunali (come del resto ogni consultazione elettorale) ha una struttura composita del tutto peculiare, in quanto articolato in una serie di sub procedimenti, nei quali intervengono vari organi operanti secondo una rigida successione di atti ed una precisa ripartizione dei poteri in modo tale che, salvo ipotesi eccezionali tassivamente previste, ciascun organo provvede alla parte di sua competenza in via definitiva, senza che l'organo chiamato successivamente possa rivedere o riesaminare o modificarne le delibere o i risultati accertati in precedenza. Si è ritenuto, pertanto, che in presenza di una sequenza così articolata, imperniata su un predeterminato sistema di garanzie, con la rigida successione di atti di più organi operanti a scadenze prefissate, non sarebbe compatibile una impugnativa autonoma di atti preparatori, anche se direttamente lesivi (quale è la esclusione di un candidato da una lista), in quanto gli atti stessi, se viziati e invalidanti in via derivata la proclamazione degli eletti, dovrebbero essere gravati unitamente a quest'ultimo atto, che costituisce il momento centrale della complessa procedura elettorale. La deroga al principio generale, secondo cui gli atti preparatori possono essere immediatamente impugnati ove siano suscettibili di concreta e diretta attuazione, con conseguenti effetti lesivi autonomi, è stata, quindi, giustificata mediante la considerazione che il sistema elettorale non può tollerare segmentazioni e interruzioni se non a pena di frustrare il raggiungimento dello scopo voluto dal legislatore, ossia di consentire lo svolgimento della consultazione alla data stabilita con il decreto di convocazione dei comizi (v. Cons. Stato, Sez. V, 7 marzo 1986, n. 156; 27 agosto 1971, n. 745).
3.3. - Successivamente, peraltro, pur facendosi riferimento ai principi sopra denunciati, la giurisprudenza ha ritenuto di dare determinante rilievo all'esigenza, ritenuta evidentemente di carattere prioritario e preminente, di accordare immediata tutela a situazioni connotate da aspetti di immediata lesività, quali quelle relative alle esclusioni di liste o alle esclusioni di candidati dalle liste, ovvero anche a quelle relative alla ammissione di determinate liste alla competizione elettorale (Cons. Stato, Sez. V, 3 aprile 1990, n. 322).
Si è così venuto a formare un orientamento giurisprudenziale in base al quale si è ribadito in ripetute occasioni che, seppure i ricorsi in materia elettorale devono essere proposti, di norma, contro l'atto finale della complessa sequenza procedimentale, e cioè contro la proclamazione degli eletti, non poteva trascurarsi la possibilità di immediata impugnazione degli atti autonomamente lesivi, quale quello di esclusione di una lista, "tenuto conto dei più recenti indirizzi giurisprudenziali" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 1994, n. 92; e inoltre, tra le tante: Ad. Plen. 24 luglio 1997, n. 15; Sez. V, 18 giugno 2001, n. 3212).
Da parte di detta giurisprudenza si è sottolineato il carattere facoltativo di simili impugnative, nei confronti degli atti endoprocedimentali ritenuti immediatamente lesivi, affermandosi nel contempo la necessità della successiva impugnazione anche dell'atto di proclamazione degli eletti, a pena di improcedibilità del ricorso originario, atteso che l'eventuale riconoscimento della illegittimità degli atti endoprocedimentali (quale quello di ammissione di una determinata lista) non comporta di per sé automatici effetti caducatori dei successivi atti del procedimento, ma soltanto la possibilità di annullamento, per illegittimità derivata, degli atti di proclamazione degli eletti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 gennaio 2005, n. 187; 3 febbraio 1999, n. 116).
3.4. - Su tale filone giurisprudenziale sè è, poi, innestato un indirizzo interpretativo che, sul presupposto della impugnabilità immediata degli atti endoprocedimentali ritenuti lesivi, ha ritenuto coerente che per tali impugnative dovesse valere il surrichiamato termine decadenziale abbreviato, di trenta giorni, applicabile in via generale per la materia elettorale.
È questo l'orientamento seguito dal T.A.R. per la Sicilia - Sezione di Catania - che con l'appellata sentenza n. 1386/02 del 31 luglio 2002 ha dichiarato irricevibile il ricorso dell'odierno appellante - proposto per l'annullamento delle operazioni elettorali per l'elezione del Sindaco e del Consiglio Comunale di Misterbianco, svoltesi nei giorni 26 e 27 maggio 2002 - atteso che il ricorso stesso era stato depositato il 1° luglio 2002, e quindi dopo la scadenza del termine di trenta giorni decorrente dalla data di conoscenza degli atti lesivi (partecipazione alla competizione elettorale di tre liste che si assume dovessero essere escluse), data riconducibile al più tardi a quella di svolgimento delle votazioni, ossia al giorno 26 maggio 2002.
A questa conclusione il Giudice di prime cure è pervenuto nell'ottica di un maggior soddisfacimento dell'interesse pubblico, particolarmente rilevante in materia elettorale, al fine di evitare che lo stesso sia tutelato "secundum esitum suffragii", alimentando la riserva mentale di proporre ricorso nel caso in cui la consultazione elettorale dovesse concludersi con un esito sfavorevole. A sostegno della decisione il detto Giudice richiama recenti pronunce di alcuni Tribunali amministrativi (ma su questa linea si trovano anche altre pronunce del Giudice di appello: v. Cons. Stato, Sez. V, 3 marzo 2005, n. 835; 11 giugno 2003, n. 3303).
3.5. - L'Adunanza plenaria deve osservare, anzitutto, che la soluzione prospettata in prime cure appare in effetti contrastante con la lettera e la ratio della più volte richiamata norma di cui all'art. 83/11, primo comma, del T.U. N. 570 del 1960, individuando, oltretutto, in via meramente interpretativa un nuovo termine di impugnazione, ponendo in tal modo in discussione il principio di perentorietà del termine stabilito dalla legge, che costituisce un elemento-cardine dell'intero sistema di giustizia amministrativa (cfr. la decisione dello stesso C.G.A. 4 aprile 2005, n. 185).
Secondo quanto si è già sopra ricordato, la giurisprudenza ha puntualizzato che il procedimento elettorale di cui si tratta, caratterizzato dalla celerità dei relativi adempimenti - pur se strutturato in una serie di sub procedimenti, nei quali sono chiamati a pronunciarsi vari organi e adottate diverse deliberazioni - è stato considerato dal legislatore in una prospettiva unitaria, in vista dell'esigenza primaria di consentire lo svolgimento della consultazione della data stabilita. Tale volontà legislativa, chiaramente espressa dalla norma, appare adeguatamente giustificata pure tenendo conto della eventuale lesività di atti intermedi del procedimento, risultando comunque pienamente tutelata, mediante l'impugnazione dell'atto finale del procedimento, la posizione dei soggetti che da tali atti intermedi si ritengano lesi, come si vedrà meglio più oltre.
D'altronde, in presenza di una disposizione legislativa che stabilisce in modo inequivoco che contro tutte le operazioni elettorali l'impugnativa va proposta in un termine perentorio abbreviato, decorrente dalla proclamazione degli eletti, è evidente che in sede applicativa della norma non può individuarsi un diverso termine di decorrenza da quello espressamente indicato, a meno di non voler ritenere (come opinato, in via subordinata, dal ricorrente) che per gli atti endoprocedimentali trovi applicazione l'ordinario termine di impugnazione di sessanta giorni, tesi anch'essa palesemente contrastante, tuttavia, con la lettera della norma, che non pone in realtà alcuna limitazione per l'impugnazione delle operazioni elettorali congiuntamente all'atto conclusivo del procedimento elettorale.
3.6. - Tanto premesso, l'Adunanza plenaria è dell'avviso che, contrariamente a quanto postulato dalla più recente giurisprudenza in materia, debba essere esclusa la possibilità di impugnazione, anche prima della proclamazione degli eletti, di tutti gli atti endoprocedimentali riguardanti le operazioni per le elezioni comunali. E ciò non solo per le già accennate esigenze di rispetto della lettera e dello spirito della norma ma anche in considerazione di ulteriori elementi, come di seguito precisato.
3.7. - In via preliminare è opportuno sottolineare che la non impugnabilità immediata di atti aventi effetti sicuramente lesivi (quali quelli di esclusione dal procedimento elettorale), con conseguente improponibilità anche di eventuali misure cautelari, non appare contrastante con il principio, affermato dalla Corte costituzionale (v. sentenza 27 dicembre 1974, n. 284), secondo cui il potere di sospensione dell'esecuzione dell'atto amministrativo è un elemento connaturale del sistema di tutela giurisdizionale. Questo perché nella fattispecie in discorso non si prospetta una esclusione o una limitazione dell'area di esercizio del potere medesimo, ma si stabilisce soltanto un criterio di accorpamento di tutte le impugnative riferibili allo stesso procedimento elettorale, ragionevolmente giustificato - a quanto si è visto - dall'intendimento del legislatore di consentire lo svolgimento della consultazione nel termine stabilito, spesso corrispondente a quello riguardante altri analoghi procedimenti, per evidenti ragioni di concentrazione dell'impegno politico ed amministrativo richiesto per le tornate elettorali.
Né può ritenersi che la possibilità di accordare misure cautelari con riguardo agli atti endoprocedimentali (ad esempio: ammettendo liste escluse o escludendo liste ammesse) possa rappresentare un mezzo efficace per scongiurare il pericolo di successivo annullamento dell'intero procedimento elettorale, poiché bisogna ricordare, invece, che si tratta pur sempre di strumenti con efficacia provvisoria, in attesa di una definitiva pronuncia sul merito; inoltre, in relazione ai tempi tecnici occorrenti appare inverosimile, e comunque del tutto eccezionale, la eventualità che intervenga un giudicato prima della conclusione delle operazioni elettorali.
3.8. - Né sembra porre alcun problema la circostanza, paventata dal giudice di primo grado, che dopo la proclamazione degli eletti l'interesse del ricorrente venga tutelato in relazione ai risultati elettorali poiché, da un lato, va ribadito che i ricorsi elettorali, proposti dal cittadino elettore, risultano rivolti al mero soddisfacimento di un interesse pubblico, e, dall'altro lato che la scelta di concentrazione delle impugnative effettuata dal legislatore sembra, appunto, rispondente anche all'esigenza di evitare la proposizione di eventuali impugnative meramente strumentali e propagandistiche.
A tale riguardo è opportuno aggiungere che il legislatore, dopo aver delineato una procedura improntata a criteri di accentuate garanzie di imparzialità e di obiettività, ha affidato i compiti più delicati ad organi collegiali quale la Commissione elettorale mandamentale e l'Ufficio elettorale, nell'ambito delle quali sono chiamati ad operare magistrati e funzionari di alto livello, in base a quanto previsto, rispettivamente, dall'art. 18 della legge 6 ottobre 1947, n. 1058, e dall'art. 20 del T.U. n. 570 del 1960. Anche in considerazione di tali garanzie, dunque, il legislatore sembra aver volutamente escluso la possibilità di intervento e di coinvolgimento del potere giudiziario, prima dell'atto finale delle elezioni, in questioni connotate da caratteri eminentemente politici. Ciò per ragioni facilmente intuibili, ossia perché, da una parte, il rigore delle norme procedimentali risulterebbe adeguato ad assicurare con sufficiente certezza la regolarità del procedimento; e, dall'altra parte, perché l'intervento prematuro degli organi giurisdizionali potrebbe provocare, oltre ad una eccessiva risonanza delle vicende in contestazione, anche artificiose iniziative finalizzate alla strumentalizzazione di eventuali provvedimenti cautelari favorevoli (si pensi, ad esempio, all'ipotesi che una determinata lista venga ammessa, con riserva, a partecipare alle elezioni e che, dopo l'esito negativo delle stesse, i soggetti interessati rinuncino al ricorso, con conseguente possibilità di vanificare il risultato elettorale).
In ogni caso, contrariamente a quanto sostenuto dagli appellati, non appare sostenibile l'assunto secondo cui l'immediata impugnabilità degli atti endoprocedimentali garantirebbe la efficacia e la economicità del procedimento elettorale, assicurando il vantaggio della certezza e della stabilità dei relativi risultati. Anzitutto, come opportunamente segnalato dalla difesa del ricorrente, seppure l'ammissione di una lista può apparire in astratto pregiudizievole rispetto all'interesse del candidato sindaco appartenente ad altre lista, deve rammentarsi che, con il meccanismo del voto disgiunto, gli elettori possono esprimere la loro preferenza anche per un candidato sindaco diverso da quello al quale è collegata da lista per cui essi hanno votato, con la conseguenza che l'interesse a ricorrere può essere effettivamente verificato soltanto all'esito finale delle elezioni. Ma, a parte ciò, deve ribadirsi che, in realtà, la concentrazione di tutte le impugnative, in un momento successivo alle elezioni, appare in grado di salvaguardare maggiormente i valori richiamati dai predetti resistenti, restando in questo maniera precluse le iniziative meramente strumentali che, in facile elusione degli invocati principi di buona fede e di correttezza, potrebbero dare àdito più agevolmente a manovre distorsive ed accordi fraudolenti per falsare l'andamento delle votazioni.
3.9. - Da quanto si è esposto emerge la erroneità dell'appellata sentenza di primo grado che ha dichiarato irricevibile il gravame, nonostante che fosse stato proposto nel prescritto termini di 30 giorni decorrente dalla data della proclamazione degli eletti.
4. - La ricevibilità del ricorso comporta la necessità di esame, nel merito, delle censure dedotte dall'interessato il quale, come accennato sopra, lamenta la illegittima partecipazione alla competizione elettorale di tre liste, assumendo che per la prima ("UDEUR") mancherebbe la sottoscrizione dell'autenticazione delle firme dei 498 lettori presentatori; mentre per le altre due ("Insieme per Misterbianco" e "Movimento Italiano Democratico") buona parte delle firme dei presentatori sarebbero false, in quanto apposte da persone diverse da quelle identificate in sede di autenticazione, con conseguente riduzione del numero delle firme validamente apposte al di sotto della soglia minima di 400, richiesta dall'art. 7, comma 1, lettera c), della legge regionale 26 agosto 1992, n. 7, ai fini della ammissione delle liste alla competizione elettorale.
4.1. - A quest'ultimo proposito l'interessato fa presente che il procedimento penale attivato per la falsità delle anzidette sottoscrizioni si è concluso con la sentenza del Tribunale penale di Catania 28 aprile 2004, n. 605, con cui è stata dichiarata l'estinzione del reato di falso in liste elettorali, essendo intervenuta l'oblazione ai sensi della legge 2 marzo 2004, n. 61, che ha trasformato in reato contravvenzionale il delitto di falso in parola. Da ciò il medesimo interessato vorrebbe desumere una implicita ammissione di colpevolezza da parte degli imputati, con la conseguenza che, allo stato, ai fini della decisione in ordine alla illegittimità dei risultati elettorali, non si renderebbe necessario alcun ulteriore accertamento.
4.2. - L'assunto del ricorrente è infondato poiché, come puntualmente replicato dalla controinteressata, trattasi di sentenza pronunciata ai sensi dell'art. 162-bis del c.p. prima dell'apertura del dibattimento e non può far stato nel processo civile o amministrativo, nei quali fanno stato solo le sentenze penali irrevocabili pronunciate in seguito a dibattimento, secondo quanto espressamente stabilito dall'art. 652 c.p.c..
4.3. - Ciò posto, il Collegio deve rilevare che la asserita falsità delle firme in questione non è stata accertata nei modi previsti dalla legge.
Poiché la prova di detta falsità deve essere fornita dal ricorrente, il Collegio deve disporre la sospensione del presente giudizio fissando, nel contempo, ai sensi dell'articolo 41 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642, il termine di 90 giorni per la proposizione della querela di falso, da parte il medesimo interessato, innanzi al Tribunale competente.
5. - Resta conseguentemente riservata ogni ulteriore statuizione sul rito, sul merito e sulle spese, ivi compresa quella in ordine alla sollevata eccezione di improcedibilità, da esaminarsi alla luce della situazione di fatto e di diritto esistente al momento della decisione definitiva del gravame.
6. - Da ultimo l'Adunanza plenaria ritiene di dover ribadire la necessità dell'applicazione anche nella sede del giudizio di appello, non essendo prevista alcuna deroga in proposito, delle disposizioni contenute nel quarto comma del più volte richiamato art. 83/11 del T.U. N. 570 del 1960, secondo cui la parte dispositiva della decisione in materia di elezioni è letta immediatamente all'udienza pubblica dal Presidente.
In tal senso, pertanto, si è proceduto anche nel caso in cui si tratta.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), pronunciando sul ricorso in appello meglio specificato in epigrafe:
- definisce in senso affermativo la questione relativa alla giurisdizione del Giudice amministrativo in ordine alla causa in esame;
- dichiara ammissibile l'impugnativa proposta dal ricorrente in primo grado sia in veste di candidato che di cittadino elettore;
- dichiara ricevibile il ricorso proposto in primo grado;
- sospende il giudizio per consentire la eventuale proposizione, da parte del medesimo ricorrente, della querela di falso relativamente alle firme dei presentatori delle liste "Insieme per Misterbianco" e "Movimento Italiano Democratico", assegnando a tal fine al medesimo ricorrente il termine di giorni 90 (novanta) dalla comunicazione della presente pronuncia;
- riserva ogni ulteriore statuizione sul rito, sul merito e sulle spese, ivi compresa quella in ordine alla sollevata eccezione di improcedibilità, da esaminarsi alla luce della situazione di fatto e di diritto esistente al momento della decisione definitiva del gravame.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 14 novembre 2005, con la partecipazione di:
Alberto de Roberto - Presidente del Consiglio di Stato
Mario Egidio Schinaia - Presidente di Sezione
Paolo Salvatore - Presidente di Sezione
Raffaele Iannotta - Presidente di Sezione
Riccardo Virgilio - Presidente di Sezione
Sabino Luce - Consigliere
Raffaele Carboni - Consigliere
Costantino Salvatore - Consigliere
Filippo Patroni Griffi - Consigliere
Giuseppe Farina - Consigliere
Corrado Allegretta - Consigliere
Giorgio Giaccardi - Consigliere
Luigi Maruotti - Consigliere
Carmine Volpe - Consigliere
Pier Luigi Lodi - Consigliere - Estensore.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 24 NOV. 2005.

Cass. civ. Sez. I, Sent., 26-03-2009, n. 7298 Forma scritta necessaria ad substantiam del contratto in cui sia parte la Pubblica Amministrazione. Inesistenza di rapporti giuridici in caso di mancata sottoscrizione di accordo.

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 Cass. civ. Sez. I, Sent., 26-03-2009, n. 7298
    


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUCCIOLI Maria Gabriella - Presidente

Dott. CECCHERINI Aldo - Consigliere

Dott. BERNABAI Renato - Consigliere

Dott. DOGLIOTTI Massimo - Consigliere

Dott. PANZANI Luciano - rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

COMUNE DI GUIDONIA MONTECELIO, in persona del Sindaco pro tempore dr. L.F., elettivamente domiciliato in Roma, via Chiovenda 106, presso l'avv. FIORE MAURO, che lo rappresenta e difende con l'avv. Giovanni Mascioli giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro

P.M., elettivamente domiciliato in Roma, via Tacito 23, presso l'avv. Graziano De Giovanni, rappresentato e difeso dall'avv. COLATEI AUGUSTO giusta delega in atti;

- controricorrente ricorrente incidentale -

avverso la sentenza della Corte d'appello di Roma n. 2570/04 del 31.5.2004;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/2/09 dal Relatore Cons. Dott. Luciano Panzani;

Udito l'avv. Mascioli per il Comune ricorrente principale, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso principale ed il rigetto del ricorso incidentale;

Udito l'avv. E. Del Prato, sostituto processuale del controricorrente e ricorrente incidentale, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e l'accoglimento del ricorso incidentale;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DESTRO Carlo, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso principale, assorbito l'incidentale.
    
Svolgimento del processo

Il Comune di Guidonia Montecelio proponeva opposizione al decreto ingiuntivo del Pretore di Roma - Tivoli del 14.9.98 che gli aveva intimato il pagamento alla ditta P.M. della somma di L. 26.110.888 per lavori effettuati, ammessi con delibera del 1991 al riconoscimento dei debiti fuori bilancio.

Rilevava il Comune che difettava un valido titolo contrattuale consacrato nella forma scritta prescritta ad substantiam per i contratti posti in essere dalla P.A. e che, in ogni caso, il 30.4.1993 era stato dichiarato lo stato di dissesto del Comune, con la conseguenza che ai sensi del D.Lgs. n. 77 del 1995, art. 81, non spettavano al creditore gli interessi e la rivalutazione dalla data di declaratoria del dissesto. Si costituiva in giudizio l'opposto concludendo per il rigetto dell'opposizione.

Il Tribunale di Roma, sezione distaccata di Tivoli, succeduto al Pretore, in accoglimento parziale dell'opposizione, revocava il decreto opposto nella parte in cui riconosceva interessi e rivalutazione monetaria in epoca successiva al 30.4.1993.

La Corte di appello di Roma con sentenza del 31.5.2004 respingeva sia l'appello principale del P. che quello incidentale del Comune. Riteneva che la mancanza di contratto stipulato per iscritto potesse considerarsi superata dalla Delib. n. 706 del 1991, prodotta dall'attore, da cui risultavano non soltanto l'affidamento dei lavori al P. da parte della Giunta comunale, ma anche le clausole contrattuali, le modalità di esecuzione dei lavori ed i compensi, oltre che l'esistenza della copertura finanziaria e l'avvenuta approvazione da parte degli organi di controllo. La delibera in questione conteneva, in ogni caso, un valido riconoscimento di debito nei confronti dell'appaltatore.

Per quanto concerneva invece il credito relativo ad interessi e rivalutazione la Corte di merito riteneva che (ai sensi del D.Lgs. n. 336 del 1996, art. 81, comma 4, in pendenza della procedura di dissesto i debiti insoluti del Comune non producessero interessi nè fossero rivalutabili. Alla luce dell'interpretazione della norma data dalla Corte costituzionale con la sentenza 269/98 si trattava di inesigibilità temporanea, collegata al dissesto, sino al rientro in bonis dell'ente, che avveniva con l'approvazione del rendiconto della gestione dell'organo straordinario di liquidazione ai sensi del D.Lgs. n. 77 del 1995, art. 89. La chiusura del dissesto era legata all'approvazione ministeriale del rendiconto, nella specie non avvenuta, sì che interessi e rivalutazione dovevano ritenersi ancora cristallizzati.

Avverso la sentenza ricorre per cassazione il Comune di Guidonia Montecelio articolando due motivi, cui resiste con controricorso il P.. Questi ha proposto separato ricorso avverso la sentenza, formulando un unico motivo, cui resiste con controricorso il Comune.

Con provvedimento del Presidente della Sezione è stata disposta la riunione dei ricorsi.

Il Comune ha depositato memoria.

    
Motivi della decisione

1. Va premesso che a seguito dell'avvenuta proposizione di ricorso da entrambe le parti avverso la sentenza della Corte di appello di Roma, entrambi in termini, ma dei quali quello del P. è stato notificato per secondo, quest'ultimo deve essere considerato alla stregua di ricorso incidentale.

Con il primo motivo del suo ricorso il Comune di Guidonia deduce violazione degli artt. 1418, 1325 e 1423 c.c., R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, artt. 16 e 17, nonchè difetto e contraddittorietà di motivazione.

La sentenza della Corte di appello è errata per non aver accolto l'eccezione del Comune di nullità del contratto per difetto di forma scritta ad substantiam trattandosi di contratto stipulato dalla P.A., per il quale il difetto di forma non può essere supplito da altro mezzo di prova o dal comportamento delle parti che abbiano implicitamente od esplicitamente ammesso l'esistenza del diritto. La Delib. n. 706 del 1991, richiamata in motivazione, sarebbe atto interno procedimentale propedeutico, comunque inidoneo a surrogare la forma scritta.

Con il secondo motivo il Comune deduce violazione dell'art. 1988 c.c., in relazione agli artt. 1325, 1350 e 1418 c.c., del D.Lgs. n. 267 del 2000, artt. 193 e 194, (già D.Lgs. n. 77 del 1995, artt. 36 e 37) nonchè difetto ed illogicità della motivazione.

Lamenta che la Corte di appello abbia ritenuto che la Delib. consiliare n. 706 del 1991, potesse costituire riconoscimento di debito. Osserva che nella specie non ricorrono i requisiti prescritti dal D.Lgs. n. 267 del 2000, artt. 193 e 194, disciplinanti la procedura ricognitiva del debito,che presuppone le forme tipiche ivi previste oltre che l'accertamento dell'utiliter coeptum.

Aggiunge che la ricognizione di debito, la cui fonte sia un negozio nullo, è comunque improduttiva di effetti giuridici, rivestendo la stipula del contratto valore costitutivo del rapporto giuridico inter partes.

Nella specie, comunque, il P. aveva proposto azione contrattuale e non domanda di arricchimento ingiustificato.

2. Con l'unico motivo del ricorso incidentale il P. deduce violazione del D.Lgs. 25 febbraio 1995, n. 77, art. 81, D.Lgs. 11 giugno 1996, n. 336, art. 28, D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, artt. 248 e 256, nonchè difetto ed insufficienza della motivazione.

Il D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 248, che ha sostituito la precedente disciplina introdotta dal D.Lgs. n. 77 del 1995, come modificata dal D.Lgs. n. 336 del 1996, stabilisce che dalla data della deliberazione dello stato di dissesto e sino all'approvazione del rendiconto di cui all'art. 256, del decreto legislativo i debiti insoluti non producono più interessi nè sono soggetti a rivalutazione monetaria. La Corte costituzionale con la sentenza 269/98 e l'ordinanza 353/98, nel dichiarare infondata la questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. 25 marzo 1997, n. 77, art. 81, comma 4, (Ordinamento finanziario e contabile degli enti locali), modificato dal D.Lgs. 11 giugno 1996, n. 336, art. 21, (Disposizioni correttive del D.Lgs. 25 febbraio 1995, n. 77, in materia di ordinamento finanziario e contabile degli enti locali), ha affermato che gli interessi e la rivalutazione sono soltanto temporaneamente inesigibili durante la procedura di risanamento, sino al rientro in bonis dell'ente pubblico, che avviene con l'approvazione del rendiconto della gestione dell'organo straordinario di liquidazione. Il debito pertanto era inesigibile, ma non inesistente, e l'inesigibilità non poteva durare per più di 24 mesi, decorsi i quali l'organo straordinario di liquidazione aveva il dovere di liquidare la massa passiva anche relativamente al credito del P.. Il decreto ingiuntivo pertanto non poteva essere revocato per questa parte perchè costituiva titolo ricognitivo del credito, ferma restando l'inesigibilità temporanea.

3. Il primo ed il secondo motivo del ricorso principale sono connessi e possono pertanto essere esaminati congiuntamente. Essi sono fondati.

Il contratto stipulato da un'Amministrazione pubblica deve essere redatto, a pena di nullità, in forma scritta, ed è a questo fine irrilevante l'esistenza di una deliberazione dell'organo collegiale dell'ente pubblico che abbia autorizzato la stipulazione del contratto, ove tale deliberazione non si sia tradotta in un unico atto contrattuale coevamente sottoscritto dal rappresentante esterno dell'ente e dal privato, da cui possa desumersi la concreta instaurazione del rapporto con le indispensabili determinazioni in ordine alla prestazione da svolgersi e al compenso da corrispondersi.


Tali principi sono stati enunciati da una giurisprudenza più che consolidata di questa Corte regolatrice (cfr. ex multis Cass. 22.5.2006, n. 11930; Cass. 18.4.2006, n. 8950; Cass. 26.1.2006, n. 1702; Cass. 24.11.2005, n. 24826; Cass. 7.10.2005, n. 19638) alla stregua della quale deve ribadirsi, ulteriormente, che, al di fuori delle eccezioni espressamente previste dalla legge (contratti conclusi a distanza con ditte commerciali), quando ne sia parte committente una Pubblica Amministrazione, e pur ove questa agisca iure privatorum, è richiesta, in ottemperanza al disposto del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, artt. 16 e 17, la forma scritta ad substantiam, che è strumento di garanzia del regolare svolgimento dell'attività amministrativa nell'interesse sia del cittadino, costituendo remora ad arbitri, sia della collettività, agevolando l'espletamento della funzione di controllo, ed è, quindi, espressione dei principi di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione posti dall'art. 97 Cost.. Il contratto deve, quindi, tradursi, a pena di nullità, nella redazione di un apposito documento, recante la sottoscrizione del privato e del titolare dell'organo investito del potere di rappresentare l'ente interessato nei confronti dei terzi, dal quale possa desumersi la concreta instaurazione del rapporto con le indispensabili determinazioni in ordine alla prestazione da rendere e al compenso da corrispondere. Di conseguenza, in mancanza di detto documento contrattuale, ai fini d'una valida conclusione del contratto rimane del tutto irrilevante l'esistenza di una deliberazione con la quale l'organo collegiale dell'ente si sia pronunciato in ordine alla stipulazione del contratto, in quanto detta deliberazione non costituisce una proposta contrattuale, ma un atto con efficacia interna all'ente, che, almeno per quanto qui interessa, ha solo natura autorizzatoria e quale unico destinatario il diverso organo legittimato a esprimere la volontà all'esterno.

La legge sulla contabilità generale dello Stato, richiamata dalle norme in tema di contratti degli enti locali, consente che, ferma restando la forma scritta, il contratto possa essere concluso a distanza, a mezzo di corrispondenza, quando esso intercorra con ditte commerciali (R.D. 18 novembre 1923, n. 2240, art. 17, richiamato dal R.D. 3 marzo 1934, n. 383, art. 87); ma detta ipotesi costituisce una deroga rispetto non soltanto alla regola contenuta nel precedente art. 16, ma anche a quella posta dallo stesso art. 17 per cui "i contratti a trattativa privata, oltre che in forma pubblica amministrativa nel modo indicato al precedente art. 16, possono anche stipularsi per mezzo di scrittura privata firmata dall'offerente e dal funzionario rappresentante l'amministrazione". Essa, pertanto, non è prospettabile a sua volta come regola generale, nel senso che in qualsiasi contratto della P.A. la forma scritta ad substantiam debba ritenersi osservata anche quando il consenso si formi in base a atti scritti successivi atteggiantisi come proposta e accettazione tra assenti, ma è invocatale soltanto in quei negozi in cui, per esigenze di praticità, la definizione del contenuto dell'accordo è rimessa agli usi commerciali.

Tra tali contratti non rientra quello di appalto di opere pubbliche, per il quale, attesa anche la necessità di accordi specifici e complessi, deve escludersi, salvo futura espressa previsione normativa in tal senso, che il consenso possa formarsi sulla base di scritti successivi atteggiantisi come proposta e accettazione fra assenti (Cass. 3.1.2001, n. 59). Invero il conferimento di appalti di opere pubbliche (analogamente a quanto questa Corte ha statuito per quello di incarichi professionali), anche tenendo conto dell'eccezionaiità del ricorso al sistema della trattativa privata da parte dell'ente pubblico, postula accordi specifici e complessi, che richiedono la definizione dei vari aspetti del rapporto (tempi, compensi corrispondenti agli impegni di spesa assunti dall'ente, direttive), soprattutto al fine di rendere possibili i controlli istituzionali dell'autorità tutoria. Per cui, per tali contratti non solo deve escludersi che la manifestazione di volontà delle parti possa essere implicita o desumibile da comportamenti meramente attuativi, ma deve ritenersi che, salvo le ipotesi in cui specifiche norme lo consentano, il contratto deve essere consacrato in un unico documento nel quale siano specificamente indicate le clausole disciplinanti il rapporto; ed in cui, soprattutto, la volontà della P.A. di concludere il negozio venga manifestata alla controparte dall'organo rappresentativo esterno dell'ente, che è il solo abilitato a stipulare in nome e per conto di questo, e ad essere perciò munito dei poteri necessari per vincolare l'Amministrazione per la quale si obbliga, altrimenti determinandosi la nullità del contratto (art. 1418 c.c., comma 2, e art. 1325 c.c., n. 1).

Va poi aggiunto che, contrariamente all'assunto del controricorrente, la volontà di obbligarsi della P.A. non può dedursi per implicito da singoli atti (la fatturazione di forniture o l'avvenuta esecuzione della prestazione asseritamente dedotta in contratto), dovendo essere manifestata nelle forme, necessariamente rigide, richieste dalla legge, tra cui la forma scritta "ad substantiam", anche in caso di rinnovo o di proroga del contratto, con la conseguenza che, qualora non sopravvenga la formale stipulazione, il privato fornitore non può far valere alcuna responsabilità per della controparte, derivando l'invalidità del negozio da disposizioni generali, da presumersi note agli interessati, che escludono l'affidamento incolpevole della parte adempiente, fatta salva, ovviamente, l'azione di arricchimento in caso di provata "utilitas" della prestazione in favore della P.A. (Cass. 27.7.2004, n. 14099; Cass. 12.5.1995, n. 5179).

La Corte di appello ha affermato che la Delib. Comune 19 luglio 1991, conteneva un pieno riconoscimento del debito nei confronti dell'appaltatore, sì che la pretesa da questi) vantata ben poteva fondarsi anche soltanto su tale riconoscimento.

Palese è la violazione di legge insita in tale affermazione.

Questa Corte, con costante giurisprudenza, ha infatti affermato che "il riconoscimento, da parte dei comuni, province o comunità montane, di debiti fuori bilancio, ai sensi del D.L. 2 marzo 1989, n. 66, art. 24, (conv., con modif., nella L. 24 aprile 1989, n. 144) e del D.L. 12 gennaio 1991, n. 6, art. 12 bis, (conv., con modif., nella L. 15 marzo 1991, n. 80), rientra in un regime provvisorio che consente di far salvi gli impegni di spesa in precedenza assunti senza copertura contabile, ma non innova in alcun modo alla disciplina che regolamenta la stipula dei contratti da parte della P.A., nè introduce una sanatoria per i contratti eventualmente nulli o comunque invalidi; sicchè il predetto riconoscimento presuppone necessariamente l'esistenza di un'obbligazione validamente assunta dall'ente locale, anche se sprovvista di copertura finanziaria, e non può costituire esso stesso fonte di obbligazione (Cass. 25.5.2005, n. 11021; Cass. 18.11.2008, n. 27406).

Tale principio può essere applicato anche al caso di specie, rimanendo assorbita la diversa questione, sollevata dalla difesa del Comune ricorrente, se la Delib. n. 706 del 1991, avesse o meno i requisiti per essere considerata valido riconoscimento di debito. Anche dando per ammessa tale ultima circostanza, infatti, resta che, come detto, il riconoscimento di debito presuppone un'obbligazione valida, requisito che difetta nel caso in esame.

4. Il ricorso incidentale del P., che verte sul credito relativo ad interessi e rivalutazione, è assorbito.

La sentenza impugnata va cassata e, poichè non occorrono ulteriori accertamenti in fatto, questa Corte può pronunciare nel merito, accogliendo l'opposizione proposta dal Comune e revocando il decreto opposto.

Le spese seguono la soccombenza e vanno poste a carico del P., liquidate per il giudizio di primo grado, in assenza di nota spese, in Euro 1.000,00, per onorari, 500,00, per diritti e 100,00, per esborsi e dunque in complessivi Euro 1.600,00, e per il giudizio di appello, sempre in assenza di nota spese, in Euro 1.300,00, per onorari, 600,00 per diritti, 100,00 per esborsi e dunque in complessivi Euro 2.000,00, oltre accessori di legge. Per il giudizio di cassazione le spese vanno liquidate in Euro 1.700,00, di cui Euro 1.500,00 per onorari, oltre spese generali ed accessorie come per legge.

    
P.Q.M.

La Corte, accoglie il ricorso principale, assorbito l'incidentale; cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, accoglie l'opposizione e revoca il decreto ingiuntivo opposto; condanna il controricorrente alle spese, che liquida per il giudizio di primo grado in Euro 1.000,00, per onorari, 500,00, per diritti e 100,00, per esborsi e dunque in complessivi Euro 1.600,00; per il giudizio di appello in Euro 1.300,00, per onorari, 600,00, per diritti, 100,00, per esborsi e dunque in complessivi Euro 2.000,00, oltre accessori di legge; per il giudizio di cassazione in Euro 1.700,00, di cui Euro 1.500,00, per onorari, oltre spese generali ed accessorie come per legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 16 febbraio 2009.

Depositato in Cancelleria il 26 marzo 2009

Oggetto e Limiti del Ricorso per Cassazione avverso le decisionei della Corte dei Conti Sezione Giurisdizionale D'Appello - Sentenza Cass. Civ., Sez. Un., 3 dicembre 2008, n. 28653

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Sentenza Cass. Civ., Sez. Un., 3 dicembre 2008, n. 28653

 

Fatto

1. E' impugnata ai sensi dell'art. 362 c.p.c., comma 1, la sentenza con la quale la Corte dei conti - Sezione giurisdizionale di appello per la Regione siciliana (d'ora innanzi, la Sezione di appello) riformando la sentenza del Giudice Unico delle pensioni, ha accolto il ricorso di I.F., ex dipendente della Regione siciliana, diretto ad ottenere la perequazione automatica della pensione, in base a quanto stabilito dalla L.R. Sicilia 7 marzo 1997, n. 6, art. 36.

 2. La Sezione di appello, per quanto rileva in questa sede, ha ritenuto di non esser vincolata dalla sentenza con la quale le Sezioni Riunite della Corte dei conti, decidendo su una questione di massima ad esse deferita dal giudice di primo grado, avevano stabilito che la normativa regionale invocata dal ricorrente dovesse essere integrata con quella contenuta nella L. 27 dicembre 1997, n. 449, art. 59.
3. La Sezione di appello, inoltre, dando atto che, su iniziativa del Procuratore generale presso la Corte dei conti, le Sezioni Riunite avevano fissato l'udienza per una nuova decisione di massima sulla questione, richiedendo alla Sezione il fascicolo processuale, ha ritenuto di non dover aderire alla richiesta ed ha definito il giudizio disattendendo il principio di diritto già enunciato dalle Sezioni Riunite.
4. Nella motivazione, per ciò che interessa, la Sezione d'appello ha escluso la possibilità di applicare l'art. 374 c.p.c., comma 3, e di rimettere ancora una volta la questione alle Sezioni Riunite, osservando che ritenere vincolante la decisione della questione di massima non solo per il giudice di primo grado che ne aveva fatto richiesta ma anche per il giudice d'appello determinerebbe una grave alterazione del sistema delle impugnazioni, risultandone sostanzialmente svuotata di significato la funzione del giudice d'appello, posto nell'alternativa fra l'adeguarsi all'orientamento delle Sezioni Riunite o il rimettere ad esse nuovamente la questione.
5. Le Sezioni Riunite, rilevata la mancanza del fascicolo processuale e la intervenuta decisione della causa, hanno dichiarato l'improcedibilità del giudizio.
6. La cassazione della sentenza è chiesta con ricorso per un motivo, illustrato da memoria, nella quale, fra l'altro, si chiede che questa Corte estenda il contraddittorio alla Corte dei conti ai sensi dell'art. 107 c.p.c.. L'intimato resiste con controricorso.

Diritto

7. La richiesta, formulata dalla parte ricorrente nella memoria, non può essere accolta poichè - anche a prescindere dalla difficoltà di attribuire alla Corte dei conti la titolarità di un rapporto giuridico connesso con quello controverso - ciò significherebbe introdurre nel giudizio di cassazione parti diverse rispetto al giudizio nel quale è stata resa la sentenza impugnata.
8. L'unico motivo di ricorso denunzia il difetto assoluto di giurisdizione, e il carattere abnorme della sentenza.
Si sostiene, anzitutto, che la Sezione d'appello, intervenendo nuovamente su una questione definitivamente decisa dalle Sezioni Riunite, avrebbe pronunziato su controversia ormai estranea al suo potere giurisdizionale, limitato solo all'applicazione al caso di specie del principio di diritto già fissato.
Si sostiene, inoltre, che, l'iniziativa del Procuratore Generale presso la Corte dei conti, aveva definitivamente sottratto alla Sezione d'appello il potere giurisdizionale sulla parte del giudizio oggetto della nuova rimessione, potendo essa solo applicare al caso di specie il principio di diritto che sarebbe stato affermato dalle Sezioni Riunite. Quindi, ignorando deliberatamente la richiesta di trasmissione del fascicolo di causa e decidendo anche sulla questione di diritto, la Sezione d'appello avrebbe pronunziato in totale carenza di potere giurisdizionale.
Il motivo si conclude con il seguente quesito di diritto: "dica codesta Suprema Corte se, ai sensi del D.L. n. 453 del 1993, art. 1, comma 7, sia abnorme e comunque emessa in assenza di potere giurisdizionale la sentenza con cui una sezione giurisdizionale di appello della Corte dei conti, decida un appello di un giudizio pensionistico, pronunciandosi su una questione di massima già definita nel corso del primo grado dalle Sezioni Riunite nell'esercizio della loro funzione nomofilattica, in senso difforme da tale statuizione, e inoltre non tenendo conto del fatto che anche nel giudizio di appello il Procuratore Generale presso la Corte dei conti abbia richiesto che la medesima questione di massima venga rimessa alle Sezioni Riunite della Corte dei conti, la cui segreteria, oltretutto, prima dell'udienza di discussione, abbia inoltrato alla Sezione Giurisdizionale di appello la richiesta di trasmissione del fascicolo per la statuizione sulla questione di diritto".
9. Il ricorso è inammissibile.
9.1. La giurisprudenza di queste Sezioni Unite è costante nel ritenere che, nel sistema vigente, il ricorso per cassazione contro le decisioni della Corte dei conti non è incondizionato, potendo essere sperimentato soltanto per motivi inerenti alla giurisdizione ma non per violazione di norme di diritto o per violazione delle norme che regolano il processo davanti al giudice contabile o che ne disciplinano i poteri (Sez. Un. 17014/2003). In altri termini, il sindacato delle Sezioni Unite della Corte di cassazione sulle decisioni della Corte dei conti in sede giurisdizionale è circoscritto al controllo dei limiti esterni della giurisdizione di detto giudice, e, in concreto, all'accertamento di vizi che attengano all'essenza della funzione giurisdizionale e non al modo del suo esercizio, talchè rientrano nei limiti interni della giurisdizione, estranei al sindacato consentito, eventuali errori "in iudicando" o "in procedendo" (v. Sez. Un. 4956/2005; 12726/2005; nello stesso senso, fra le molte, Sez. Un. 22887/2004; 1378/2006; 15900/2006).
9.2. Il D.L. 15 novembre 1993, n. 453, art. 1, comma 7, (Disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti) convertito, con modificazioni, dalla L. 14 gennaio 1994, n. 19, art. 1, comma 1, dispone, per quanto interessa, che: "Le sezioni riunite della Corte dei conti decidono sui conflitti di competenza e sulle questioni di massima deferite dalle sezioni giurisdizionali centrali o regionali, ovvero a richiesta del procuratore generale".
9.3. Secondo la parte ricorrente poichè questa disposizione attribuisce esplicitamente alle Sezioni Riunite il compito di decidere la questione di massima e non di esprimere su di essa un parere in astratto, il giudice di appello è vincolato a tale decisione anche se emessa su iniziativa del giudice di primo grado, e deve soltanto fare applicazione del principio di diritto alla fattispecie sottoposta al suo esame. Inoltre, una volta che il Procuratore Generale presso la Corte dei conti abbia nuovamente deferito la questione alle Sezioni Riunite, il giudice di appello deve trasmettere il fascicolo processuale che gli sia stato richiesto e sospendere il processo in attesa della nuova decisione.
9.4. Sostenere che il giudice di appello è vincolato alla decisione già assunta sulla questione di massima equivale ad affermare che la regola di giudizio cui egli deve attenersi è somministrata dalla legge nel significato attribuitole dalle Sezioni Riunite. Il giudice di appello quindi non perde affatto idi potestas judicandi ma deve esercitarla valutando la fattispecie sottoposta al suo esame secondo il criterio giuridico così fissato. Perciò l'eventuale inosservanza del principio di diritto espresso dalle Sezioni Riunite configura una violazione delle regole processuali che disciplinano i rapporti fra due organi della stessa giurisdizione, e si colloca interamente all'interno di questa.
Del resto - con riguardo a fattispecie simili a quella in esame - non potrebbe seriamente mettersi in dubbio che, pur facendo un uso scorretto dei suoi poteri, non superi i limiti esterni della propria giurisdizione il giudice di rinvio che disattenda il principio di diritto stabilito nella sentenza di annullamento (art. 384 c.p.c.) o il giudice del lavoro che non si uniformi all'interpretazione del contratto collettivo fornitagli da questa Corte a norma del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 64, o dell'art. 420 bis c.p.c., o la sezione di questa Corte che, non condividendo il principio di diritto enunciato dalle Sezioni unite, decida il ricorso anzichè rimetterne a queste la decisione con ordinanza motivata (art. 374 c.p.c., comma 3).
9.5. Considerazioni analoghe devono esser fatte riguardo alla richiesta del Procuratore generale di nuova rimessione alle Sezioni Riunite, cui - come nella specie - abbia fatto seguito la fissazione dell'udienza da parte di queste ultime.
Si tratta, infatti, di verificare quali conseguenze ne derivino sul processo pendente dinanzi al giudice di appello, e, in particolare, di accertare se operi o no il disposto dell'art. 295 c.p.c., e se, inoltre, il detto giudice, richiestone dalle Sezioni Riunite, sia tenuto a trasmettere ad esse il fascicolo processuale. Anche in tal caso, la risposta a questi interrogativi va quindi ricercata nelle norme sul processo dinanzi al giudice contabile, la eventuale violazione delle quali non determina, come messo in luce dalla giurisprudenza (in particolare, sull'insindacabilità del potere di sospendere il giudizio a norma dell'art. 295 c.p.c., v. Sez. Un. 22887/2004 cit.) alcun superamento dei limiti esterni della giurisdizione della Corte dei conti.
9.6. Il ricorso va quindi dichiarato inammissibile in quanto: "Il sindacato delle Sezioni Unite della Corte di cassazione sulle decisioni della Corte dei conti in sede giurisdizionale non si estende alla violazione della legge processuale, che attiene al modo di esercizio e non ai limiti esterni della giurisdizione, e non può, quindi, avere ad oggetto censure relative all'inosservanza, da parte di una sezione giurisdizionale di appello della Corte dei conti, del principio di diritto formulato dalle Sezioni Riunite della stessa Corte nel decidere la questione di massima loro deferita dal giudice di primo grado, ovvero concernenti la mancata sospensione del giudizio di appello in attesa della nuova decisione sulla questione di massima, richiesta dal Procuratore generale della stessa Corte, e la mancata trasmissione del fascicolo processuale alle Sezioni Riunite in vista di tale decisione".
10. Dichiarato inammissibile il ricorso, questa Corte ritiene tuttavia che la questione presenti uno specifico profilo di particolare importanza, e che quindi, a norma dell'art. 363 c.p.c., comma 3, così come novellato dal D.Lgs. n. 40 del 2006, vada pronunziato d'ufficio il principio di diritto sul punto, nell'interesse della legge.
11. Il D.L. 15 novembre 1993, n. 453, art. 1, comma 7, sopra richiamato, nel disporre che "Le sezioni Riunite della Corte dei conti decidono ... sulle questioni di massima deferite dalle sezioni giurisdizionali centrali o regionali, ovvero a richiesta del Procuratore generale" attribuisce a quest'ultimo il potere di provocare una pronunzia delle Sezioni Riunite, senza condizionarne l'esercizio ad alcuna previa decisione del giudice dinanzi al quale pende la causa.
La giurisprudenza del giudice contabile, con particolare riferimento al giudizio pensionistico, quale quello in esame, ha avuto modo di puntualizzare che, in coerenza ai principi sistematici in base ai quali nel giudizio pensionistico trovano composizione insieme a quelli privati interessi generali dell'ordinamento ad un equilibrato adeguamento dei sistemi previdenziali, il Procuratore generale può e deve intervenire anche attraverso la proposizione di una questione di massima allorchè rilevi un interesse generale che, ove non ben individuato o trascurato, rimarrebbe privo di tutela non essendo necessario al riguardo il previo consenso delle parti (Corte dei conti Sez. Riunite 24 settembre 1998, n. 219).
Lo stesso giudice contabile ha precisato, d'altra parte, che poichè la soluzione di questioni di massima non deve avere carattere astratto ma deve concernere, in un rapporto di pregiudizialità e connessione, l'ambito di cognizione di giudizi pendenti nei quali la decisione delle Sezioni Riunite sia destinata a produrre direttamente effetto, la pronuncia del giudice rimettente intervenuta nelle more della decisione sulla questione di massima deferita rende improcedibile il relativo giudizio per sopravvenuta carenza di interesse, non potendo là pronuncia medesima avere più effetto di giudicato sul punto controverso (Corte dei conti Sez. Riunite, 8 novembre 2007, n. 9; v. anche Id. 18 gennaio 1999, n. 2).
Alla luce di tale quadro normativo e giurisprudenziale la decisione della Sezione d'appello di non trasmettere il fascicolo processuale alle Sezioni Riunite e di decidere la controversia ha avuto dunque l'effetto di impedire definitivamente sia al Procuratore generale presso la Corte dei conti che alle Sezioni Riunite della stessa Corte l'esercizio di un potere loro assegnato dalla legge processuale. La decisione della Sezione d'appello che ha determinato tali conseguenze è tuttavia priva di fondamento giuridico.
Infatti, diversamente da quanto ritenuto dalla sentenza impugnata - che, nella sostanza, ha formulato un giudizio di ammissibilità del ricorso del Procuratore generale, sottolineando come in materia pensionistica la Procura possa agire solo nell'interesse della legge - la valutazione dei presupposti per la proposizione da parte del Procuratore generale della questione di massima e la stessa esatta qualificazione giuridica dell'iniziativa assunta, in mancanza di diversa previsione di legge, non poteva spettare che alle stesse Sezioni Riunite, cui la questione era stata nuovamente deferita.
Inoltre, per il carattere non meramente consultivo ma di decisione vincolante nel giudizio in corso (ancorchè con un ruolo di indicazione ermeneutica a valenza generale) proprio delle pronunce in sede di risoluzione di questione di massima (v. Corte dei conti Sez. Riunite 17 novembre 1999 n. 25) l'instaurazione del giudizio dinanzi alle Sezioni Riunite, ove non si voglia vanificarne la funzione, comporta che a tale organo sia attribuito il potere di decidere la questione di massima, previa verifica della sua ammissibilità e dunque anche della sua rilevanza (v. Corte dei conti Sez. Riunite 25/1999 cit.) prima della decisione da parte del giudice dinanzi al quale pende la controversia che ha dato origine alla rimessione.
12. Può quindi essere enunciato a norma dell'art. 363 c.p.c., nell'interesse della legge, il seguente principio di diritto:
"Qualora il Procuratore generale presso la Corte dei conti richieda alle Sezioni Riunite della stessa Corte la soluzione di una questione di massima, il giudice della causa in relazione alla quale la questione è sollevata non può rifiutare la trasmissione del fascicolo processuale alle Sezioni Riunite che gliene abbiano fatto richiesta e non può decidere senza attendere la pronunzia di detto organo".
13. La natura della questione rende opportuno compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso.
A norma dell'art. 363 c.p.c., comma 3, pronuncia nell'interesse della legge il principio di diritto di cui in motivazione. Compensa le spese del giudizio.


Così deciso in Roma, il 7 ottobre 2008.
Depositato in Cancelleria il 3 dicembre 2008
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